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대법원 2008.6.26. 선고 2007다7898 판결 【소유권이전등기절차이행】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부(소극)
[2] 공동상속인 중 1인이 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우, 그 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)
[3] 단독상속받은 자기소유의 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 공유자인 공동상속인 1인의 상속토지 점유를 전체 토지의 자주점유로 볼 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】
[1] 민법 제999조 / [2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 실효) 제7조, 민법 제186조, 제999조 / [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조

【참조판례】
[1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) / [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결(공1982, 299), 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) / [3] 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결(공1989, 94), 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557), 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결(공1994하, 2615), 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590)

【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경철)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조병훈외 1인)
【원심판결】 대구지법 2006. 12. 27. 선고 2005나15220 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 원고의 상고에 관하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 할 것이나, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수하거나 증여받은 사실이 없음에도 불구하고 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전)를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).
기록에 의하면, 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산(이하 ‘이 사건 제4, 5부동산’이라고 한다)에 관하여 1984. 9. 20. 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 1974. 1. 5. 증여를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소는 공동상속인 중 1인인 피고 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기가 무효라는 이유로 주위적으로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을, 예비적으로 피고의 상속지분을 초과한 부분에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것인 사실을 알 수 있는바, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 상속을 원인으로 마쳐진 것이 아닌 이상 이 사건 제4, 5부동산에 대한 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없다.
이와 달리 원심은 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보고, 위 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료됨으로써 상속권이 침해된 1984. 9. 20.로부터 제척기간 10년이 경과된 2004. 9. 20. 제기된 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 상속재산분할에 관한 협의사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 상속재산 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 피고의 상고에 관하여
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제4502호)에 의하여 경료된 원심 별지 목록 기재 제1 내지 3부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 3부동산’이라고 한다)에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 ‘ 소외 1 또는 원고로부터 매수하였다’는 보증서의 각 기재 내용과 피고가 새로이 주장하는 사인증여 사실이 모두 진실이 아님을 의심할만큼 증명이 되었으므로 그 등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 판례 위반 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결은 피고의 망부 소외 2가 이 사건 제1 내지 3부동산의 점유를 개시한 시점인 1963. 4. 16.부터 20년이 경과한 1983. 4. 16.경 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대한 판단을 누락하고 있으나(피고는 상고이유로서 원심판결은 등기부취득시효 항변에 대하여도 판단을 누락하였다고 주장하나, 피고는 등기부취득시효를 이 사건 제4, 5부동산에 대하여 주장하였을 뿐이고, 이 사건 제1 내지 3부동산에 대하여는 주장한 바 없다), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제1 내지 3부동산은 피고의 망부가 단독상속받은 것이므로 망부의 점유는 자기소유 부동산에 대한 점유로서 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 없고( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 또 망부가 사망한 1984. 1. 19. 이후의 피고의 점유는 공유자인 공동상속인 1인의 점유로서 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 공동상속인의 상속지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어서( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 참조), 피고의 점유취득시효 항변은 결국 배척될 것이 명백하므로 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 어떤 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)


(출처 : 대법원 2008.6.26. 선고 2007다7898 판결【소유권이전등기절차이행】        [공보불게재])

청 주 지 방 법 원
판 결
사 건 2007가단31051 공유물분할
원 고 지○○ (-)
청주시 흥덕구
피 고 1. 은△△ (-)
USA
2. 민◇◇ (등기부상 표시 : 민◎◎, -)
청주시 흥덕구
3. 민□□ (-)
의왕시
4. 민☆☆ (-)
서울
변 론 종 결 2009. 3. 18.
판 결 선 고 2009. 4. 1.
주 문
1. 충북 청원군 내수읍 ○○리를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나
머지 금액을 원고에게 13944/30240, 피고 은△△에게 252/30240, 피고 민◇◇에게
1344/30240, 피고 민□□에게 7140/30240, 피고 민☆☆에게 7560/30240의 각 비율
- 2 -
로 배분한다.
2. 소송비용은 각자 부담한다.
청 구 취 지
주문과 같다.
이 유
주문 기재의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 원고와 피고들 앞으로 주
문 기재 각 비율과 같이 공유지분등기가 마쳐졌고, 원고와 피고들 사이에 이 사건 토
지의 분할 여부와 그 분할방법에 대한 협의가 성립하지 아니한 사실은 당사자들 사이
에 다툼이 없는바, 원고는 그 지분에 근거하여 피고들에 대하여 공유물분할을 청구할
수 있다 할 것이다.
무릇, 재판에 의한 공유물 분할의 방법은 현물분할이 원칙이고, 현물로 분할할 수
없거나 현물분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 경매를 명
하여 대금분할을 할 수 있다 할 것이며, 현물로 분할할 수 없는 경우라 함은 이를 물
리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용 상황, 분할
후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를
포함한다 할 것이다.
이 사건의 경우를 보건대, 이 사건 토지의 각 지분을 원고는 경매절차를 통하여 취
득하였으나, 피고들은 모두 친인척관계에 있는 자들로서 상속, 증여, 매매 등에 의하여
취득하였고, 그 지분들이 모두 제각각인 점, 이 사건 토지의 지상에 기존에 사용하던
- 3 -
여러 시설들이 존재하고, 원고의 수차례에 걸친 협의요구에도 불구하고 피고들이 협조
를 하지 아니하는 점 등을 종합하면, 이 사건 토지의 현물분할은 곤란하거나 부적당하
다 할 것이어서, 이 사건 토지의 분할은 경매를 통한 대금분할의 방법에 의하는 것이
상당하므로 주문과 같이 판결한다.
판사 이용균 _________________________

2009. 3. 26. 선고 2006다55692, 55708 판결 〔소유권이전등기․명의회복을 원인으로한소유권이전등기등〕        544
[1] 구 토지조사령 시행 전의 토지조사사업 등에 의하여 토지조사부에 토지소유자로 등재된 경우 권리추정력이 인정되는지 여부(적극)
[2] 민법 시행 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 재산상속에 관한 관습
[1] 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되는바, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호) 부칙은 ‘종전의 규정에 의하여 행한 처분, 수속 기타의 행위는 본령에 의하여 이를 행한 것으로 간주함’이라고 규정하고 있으므로, 구 토지조사령 이전에 토지조사사업 등에 의하여 토지조사부에 토지소유자로 등재된 경우에도 사정내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 한 그 등재된 자가 토지소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정된다.
[2] 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다.

판 결
사 건 2007가단35848 손해배상(기)
원 고 송** (4*****-2******)
청주시
소송대리인 유00
피 고 1. 대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김경한
소송수행자 박선희
2. 청원군
대표자 군수 김재욱
피고들 소송대리인 법무법인 청주로
담당변호사 조성훈
변 론 종 결 2009. 3. 13.
판 결 선 고 2009. 4. 8.
주 문
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
- 2 -
청 구 취 지
피고들은 연대하여 원고에게 37,041,900원과 이에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터
다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
이 유
1. 기초사실
가. 원고는 1979. 8. 20. 충북 청원군 00면 00리 664-68 답 569㎡(이하 ‘이 사건 토
지’라 한다) 및 같은 면 00리 676-1, □□리 383-4, □□리 383-12 토지들에 관하여
1973. 2. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 원고는 1999년경 경계측량을 하는 과정에서 이 사건 토지가 지적도상 존재하지
않는다는 것을 알게 되었고, 2000. 6. 23. 피고 청원군에 이 사건 토지의 소재 확인을
요구하는 민원을 제기하여, 피고 청원군으로부터 2000. 6. 29.경과 2007. 4. 17.경 이
사건 토지의 지적도 확인이 불가능하다는 회신을, 2007. 7. 20. 이 사건 토지의 지적도
가 존재하지 않아 등록사항 정정대상 토지라는 회신을 받았다.
다. 결국 이 사건 토지는 부동산등기부등본과 토지대장에는 기재되어 있으나 실제 존
재하지 않는다는 사실이 밝혀졌다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재
2. 원고의 주장
피고들은 특정 토지가 존재하는지 여부를 정확히 파악하여 부동산등기부등본 및 토지
대장을 작성하고 비치, 관리함으로써 이를 믿고 토지를 거래하는 사람들에게 손해를
입히지 않도록 할 주의의무를 게을리 한 과실로, 실재하지 않는 이 사건 토지의 부동
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산등기부등본 및 토지대장을 작성하여 비치하였다. 그로 인하여 원고는 부동산등기부
등본과 토지대장에 기재된 대로 이 사건 토지가 존재하는 것으로 믿고 이 사건 토지를
매수하여 소유권이전등기를 마치게 됨으로써 이 사건 토지의 가액 상당의 손해를 입었
으므로, 피고들은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 피고 대한민국에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생 여부
피고 대한민국은 부동산등기부, 토지대장의 작성, 비치, 관리사무를 수행하면서 이
사건 토지가 실제 존재하지 않는데도 부동산등기부, 토지대장에 존재하는 것처럼 기재
한 과실이 있고, 그로 인하여 원고로 하여금 이 사건 토지가 실제로 존재하는 것으로
믿고 이 사건 토지를 매수하게 함으로써, 원고에게 이 사건 토지의 매매대금에 상당하
는 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하다.
그러므로 다른 사정이 없는 한 피고 대한민국은 원고에 대하여 손해배상채무를 부담
한다. (그런데 손해배상의 범위에 관하여, 원고는 이 사건 토지를 원고에게 판 매도인
과 매매대금에 대하여 아무런 설명을 하지 못하고 있고 단지 소 제기 당시를 기준으로
한 이 사건 토지의 공시지가 상당액을 손해액으로 주장하고 있다.)
나. 손해배상채권의 시효완성으로 인한 소멸 여부
이에 대하여 피고 대한민국은, ① 원고가 피고 청원군으로부터 회신을 받은 2000. 6.
30.경에는 이 사건 토지의 부존재로 인한 손해 및 가해자를 알게 되었는데도 그로부터
3년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였으므로 민법 제766조 제1항에 의하여 소멸
시효가 완성되었고, ② 이 사건 불법행위의 시점은 적어도 이 사건 토지에 대하여 원
고 명의로 등기를 마친 1979. 8. 20.인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 후에 이 사
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건 소를 제기하였으므로 민법 제766조 제2항에 의하여 소멸시효가 완성되었으므로, 원
고의 손해배상채권이 소멸하였다고 주장한다.
먼저 민법 제766조 제2항의 소멸시효 주장에 대하여 살피건대, 위 조항에 의하면 불
법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에는 시효
로 인하여 소멸하는데, 여기서 불법행위를 한 날이란 피해자가 손해의 발생을 알았는
지 여부와 관계없이 가해행위로 인하여 손해가 현실적으로 발생한 때를 의미한다(대법
원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).
이 사건의 경우 적어도 원고가 이 사건 토지를 실제로 존재하는 것으로 오인하고 매
수하여 소유권이전등기를 마친 시점인 1979. 8. 20.에는 원고에게 이 사건 토지의 매매
대금 또는 토지가액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이고, 원고의 이 사
건 소는 그로부터 10년이 경과한 후 제기되었음은 기록상 명백하므로, 결국 원고의 손
해배상청구권은 시효의 완성으로 소멸하였다고 할 것이다.
따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.
4. 피고 청원군에 대한 판단
부동산등기부등본의 작성, 비치, 관리업무는 국가사무이고, 토지대장의 작성, 비치,
관리업무는 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정) 시행 이후 지방자치단
체인 피고 청원군의 사무가 아니라 국가사무이다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다586 판
결 참조). 따라서 토지대장 등 지적공부를 비치, 관리하는 사무를 행하는 범위에서 군
수는 국가기관으로서 업무를 수행하는 것이고 그 사무집행과 관련한 불법행위책임은
국가만이 지며, 자치단체인 청원군에는 책임이 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 설사 피고 청원군의 불법행위책임이 인정된다고 하더라도 제2의 나 항
- 5 -
에서 살펴본 바와 같이 원고의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 할 것이므로,
원고의 피고 청원군에 대한 청구는 이유 없다.
5. 결론
원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같
이 판결한다.
판사 이형걸 _________________________

대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2008다79876 청구이의
원고(선정당사자), 상고인
원고
소송대리인 변호사 김형배 외 1인
피고, 피상고인 피고
원 심 판 결 수원지방법원 2008. 10. 15. 선고 2008나10331 판결
판 결 선 고 2009. 5. 28.
주 문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
이 유
상고이유를 본다.
채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를
주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고․확정
- 2 -
된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의
소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재
및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로
써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을
상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장
하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물
론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이라
할 것인바(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 참조), 위와 같은 기판력에 의한
실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과
달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히
기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대하여 그 판시 임대차보증금반환의 채무를
부담하고 있던 망 소외인의 상속인인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 등 선정
자들을 상대로 피고가 위 상속을 원인으로 위 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여
2006. 12. 13. 승소의 확정판결을 받은 다음 위 확정판결을 채무명의로 하여 이 사건
강제집행에 이르게 되자, 이에 원고 등 선정자들이 위 확정판결의 변론종결 이전인
2004. 3. 10.경 망 소외인의 재산상속의 포기를 신고하여 이를 수리한다는 심판을 받은
사실이 있음을 이유로 위 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기한 데 대하여,
「민사집행법」제44조 제2항에 의한 청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에
생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것
이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 상속인의 책임의 범위를 한정하는 것
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에 불과한 한정승인에 관한 사안인 위 대법원 2006다23138 판결의 법리는 상속포기에
관한 사안인 이 사건의 경우에 적용될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 상속포기 등에 관한 법리오해의 위법이
없다.
한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행
할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행
에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여
볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수
인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는
경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이
의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만(대법원 2001. 11. 13. 선
고 99다32899 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고로서는 원고 등 선정자들이
상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 상고이유에
서 주장하는 그 밖의 사정들만으로는 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지
채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고․확정되어 그 확
정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수
인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당
한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 권리남용 등에 관한 법리오해의 위법이
없다.
- 4 -
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일
치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 양창수 _________________________
대법관 양승태 _________________________
주 심 대법관 김지형 _________________________
대법관 전수안 _________________________

2009. 3. 13.자 2008마1963 결정 〔등기관의처분에대한이의〕        
가처분취소결정의 집행으로 가처분등기가 말소된 후 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받은 경우, 가처분등기말소 등의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)
가처분취소결정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 경우에는 효력정지의 재판을 할 수 없고, 가처분취소결정의 집행이 마쳐진 후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 이미 집행된 가처분등기말소 및 그 이후에 이루어진 제3자 명의의 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 미치지 못한다.  

2009. 4. 28.자 2009무12 결정 〔문서제출명령에대한이의〕        
[1] 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용
[2] 문서제출신청을 받은 법원이 상대방에게 이에 대한 의견진술 기회를 부여하지 않고 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 하지 않은 채 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 한 사례
[1] 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지 여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단하여야 한다.
[2] 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하는 데 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 한 사례.

2009. 5. 14. 선고 2009다9768 판결 〔소유권이전등기말소〕        840
[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정한 요건과 방식에 어긋난 유언의 효력(무효)
[2] 연월(年月)만 기재하고 일(日)의 기재가 없는 자필유언증서의 효력(무효)
[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다.
[2] 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언 성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연․월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다.

광주지방법원 목포지원
제 1 형 사 부
판 결
사 건 2008고합143 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반
피 고 인 1. 이○○
주거 전남 신안군 흑산면 홍도리 ○○
등록기준지 전남 신안군 흑산면 홍도리 ○○
2. 고○○
주거 전남 신안군 흑산면 홍도리 ○○
등록기준지 전남 신안군 흑산면 홍도리 ○○
3. 안○○
주거 전남 신안군 흑산면 홍도리 ○○
등록기준지 전남 신안군 흑산면 비리 ○○
검 사 박종선
변 호 인 변호사 나양명(피고인들을 위한 국선)
판 결 선 고 2009. 6. 11.
주 문
피고인들은 각 무죄.
- 2 -
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이 유
1. 공소사실의 요지
가. 피고인 이○○
(1) 피고인은 2006. 7. 18. 전남 신안군 흑산면 홍도리 산 20에 있는 마을회관에서
사실은 흑산면 홍도리 1구(대표자 피고인 이○○, 이하 ‘홍도리 1구’라고 한다)가 전남
신안군 흑산면 홍도리 산 20-1 임야 1,540㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 소유자
인 김○○으로부터 증여받은 사실이 없음에도 마치 정상적으로 증여를 받은 것처럼 부
동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 소정의 보증인인 피고인 고○○, 안○○에
게 말하여 위 피고인들로 하여금 홍도리 1구가 1985. 6. 5. 김○○으로부터 이 사건 임
야를 증여받은 것처럼 허위의 보증서 1부를 작성하게 하였다.
(2) 피고인은 2006. 10. 9. 목포시 북교동 178-1에 있는 신안군청 확인서 발급담당
공무원 성명불상자에게 위 허위의 보증서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이
를 행사하여 허위의 방법으로 같은 날 신안군수 명의의 확인서 1통을 발급받았다.
나. 피고인 고○○, 안○○
피고인들은 2006. 7. 18. 전남 신안군 흑산면 홍도리 산 20에 있는 마을회관에서
사실은 홍도리 1구가 이 사건 임야를 김○○으로부터 증여받은 사실이 없음에도 이에
대하여 토지소유관계 및 증여내역 등을 전혀 확인하지 아니한 중대한 과실로 허위의
보증서를 작성하였다.
2. 피고인들의 주장
- 3 -
홍도리 1구는 1982. 10. 25. 소유자 김○○의 위임을 받은 박○○으로부터 이 사
건 임야를 증여받았으므로, 공소사실 기재의 보증서 및 확인서는 허위라고 할 수 없다.
3. 판단
가. 인정사실
다음 각 사실은 검사 작성 피고인들에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경
찰관 작성 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰관 작성 김○○,
김○○에 대한 각 진술조서의 진술기재, 수사보고(내용증명우편 편철), 수사보고(회의
록, 규약 등 사본 편철), 수사보고(참고인 진술청취), 수사보고(임야도등본, 임야대장,
등기부 편철)의 각 기재, 임야양도증서, 보증서, 확인서 발급신청서, 등기부등본 사본,
제적등본, 구 임야대장, 구 등기부등본, 폐쇄등기부 등본의 각 기재를 종합하여 인정할
수 있다.
(1) 홍도리 1구는 전남 신안군 흑산면 홍도리 1구 마을의 공동재산 조성 및 관리보
존을 목적으로 하여 마을 주민들로 구성된 권리능력 없는 사단이고, 전남 신안군 흑산
면 홍도리 산 20 임야 75,074㎡는 원래 마을 이장이었던 김○○이 사정(査定) 받았고,
김○○의 자인 김○○ 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 부동산인데, 위 임야에는 마을
신당이 있는 당산이 포함되어 있다.
(2) 김○○의 며느리인 박○○은 1982. 10. 시아버지 명의로 등기된 홍도리 산 20
임야 75,074㎡에 관하여 당시 시행되고 있던 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조
치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 소정의 간이한 절차
에 따라 아들인 김○○(당시 서울 강남구 압구정동 거주) 명의로 소유권이전등기절차를
마치기로 하고, 신안군 흑산면 홍도를 방문하여 구 특별조치법 소정의 보증서를 작성
- 4 -
하여 달라고 요청하였으나, 홍도리 1구 마을 주민들은 위 홍도리 산 20 임야 75,074㎡
전체가 원래 홍도리 1구의 마을 재산인데, 일제시대 당시 이장인 김○○에게 명의신탁
하였을 뿐이라고 주장하면서 보증서 작성을 거절하였다.
(3) 이에 박○○은 1982. 10. 25. 아들인 김○○ 명의로 “김○○이 홍도리 산 20 임
야 중 마을에서 해변 노랑바위로 부르는 지점으로부터 직선 상위 최한용씨의 밭 남쪽
끝부분까지에 이르는 신당산(神堂山)을 홍도리 1구에 증여한다”는 취지의 임야양도증서
(이하 ‘이 사건 임야양도증서’라고 한다. 수사기록 9면)를 작성한 후 김○○의 도장을
날인하여, 홍도리 1구 이장인 김○○에게 주었다.
(4) 박○○은 그 무렵 “김○○이 1972. 4. 25. 홍도리 산 20 임야 75,074㎡를 김○
○로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다”는 취지의 보증서를 작성받는 등 홍도리 1구
마을주민들의 협조를 얻어 1983. 2. 3. 위 임야 전체에 관하여 김○○ 명의로 1972. 4.
25. 매매를 원인으로 한 구 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권이전등기를 마쳤다.
(5) 한편, 홍도리 1구 주민들은 2006. 5.경 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별
조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호)이 2006. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지 한시법으로
시행되기에 이르자, 간이한 절차에 따라 홍도리 산 20 임야 75,074㎡ 중 이 사건 임야
부분에 관하여 소유권이전등기를 마치기로 결의하고, 대표자인 피고인 이○○의 주도
로 홍도리 산 20 임야 75,074㎡ 중 1,540㎡ 부분을 이 사건 임야로 분할하는 한편, 피
고인들은 2006. 7. 18. “홍도리 1구가 1985. 6. 5. 김○○으로부터 이 사건 임야를 증여
받아 사실상 소유하고 있다”는 취지의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라고 한다, 수사기
록 10면)를 작성하였다.
(6) 피고인 이○○은 2006. 10. 9. 신안군청에 흑산면 홍도리 1구 명의로 위 보증서
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를 제출하여 신안군수 명의의 확인서 발급을 신청하고, 그 무렵 신안군청으로부터 위
보증서와 동일한 내용의 확인서를 발급받아, 2007. 2. 26. 이 사건 임야에 관하여 홍도
리 1구 명의로 위 특별조치법에 따른 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 김○○은 홍도리
1구 등을 상대로 이 법원 2008가단16323호로 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 위 소유
권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다.
나. 판단
(1) 이 사건 보증서 중 “홍도리 1구가 김○○으로부터 이 사건 임야를 증여받아 사
실상 소유하고 있다”는 부분에 대하여
위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다
음과 같은 사정들 즉, ① 홍도리 산 20 임야 75,074㎡의 등기명의인의 며느리인 박○
○이 1982. 10.경 홍도리 1구 마을을 찾아와 당시 시행중이던 구 특별조치법에 따라
아들 김○○ 명의로 소유권이전등기를 마치는 문제를 협의하였는데, 마을주민들은 당
초 위 임야 전체가 마을의 총유임을 주장하면서 위 협조를 거절하다가, 김○○ 명의의
이 사건 임야양도증서를 작성받은 후 비로소 소유권이전등기절차에 협조하였던 점, ②
박○○은 이 사건 임야양도증서 작성 당시 아들인 김○○의 인장을 소지하고 김○○의
인장을 소지하고 있었을 뿐 아니라, 김○○으로부터 홍도리 산 20 임야 75,074㎡ 전체
에 관하여 구 특별조치법 소정의 절차에 따른 소유권이전등기절차를 위임받은 박○○
이 그 전체 면적의 2%에 불과한 이 사건 임야에 관하여 아들인 김○○의 위임없이 임
야양도증서를 작성해주었다는 것은 경험칙에 반하는 점(가사 박○○이 아들인 김○○
으로부터 위임을 받지 아니한 상태에서 임야양도증서를 작성하였다고 하더라도, 홍도
리 산 20 임야 75,074㎡의 이전등기절차에 관한 기본적 대리권을 부여받았고, 아들인
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김○○의 도장을 소지하고 있었던 이상 홍도리 1구 마을주민들은 박○○에게 대리권이
있다고 믿고 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보인다), ③ 이 사건 임야양도
증서 작성 당시 마을 주민들은 임야 전체가 마을 주민들의 총유라고 주장하고 있었으
므로, 만일 박○○이 이 사건 임야양도증서를 작성해주지 아니하였더라면, 구 특별조치
법 소정의 보증서 작성을 거부하거나 위 소정의 절차에 따라 이의를 제기하는 방식으
로 김○○ 명의의 소유권이전등기절차를 적극적으로 저지하였을 것으로 보이는 점, ④
이 사건 임야양도증서에는 홍도리 산 20 임야 75,074㎡ 중 증여대상이 되는 부분을
‘마을에서 해변 노랑바위로 부르는 지점으로부터 직선 상위 최한용씨의 밭 남쪽 끝부
분까지에 이르는 신당산(神堂山)’으로 구체적으로 특정되어 있고, 위 임야양도증서에
따라 이 사건 임야가 분할된 점, ⑤ 김○○은 서울 또는 해외에 체류하면서 이 사건
임야를 점유‧관리하지 아니하였음에 비하여, 홍도리 1구 마을주민들은 이 사건 임야양
도증서를 작성받은 이후 당산의 샛길을 정비하는 등 20년 이상 동안 계속하여 이 사건
임야를 관리해 온 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 홍도리 1구 주민
들이 1983년경 김○○의 모 박○○으로부터 김○○ 명의의 이 사건 임야양도증서를
작성받아 소지하고 있고, 그 무렵부터 현재까지 이 사건 임야를 관리하고 있었던 이상,
피고인들이 이 사건 보증서에 “홍도리 1구가 김○○으로부터 이 사건 임야를 증여받아
사실상 소유하고 있다”고 기재하였다고 하더라도, 허위의 보증서를 작성한다는 인식이
있었다거나 이 사건 임야의 소유에 관한 사실관계를 제대로 확인하지 못한 중대한 과
실로 허위의 보증서를 작성하였다고 볼 수는 없다.
(2) 이 사건 보증서 중 “1985. 6. 5. 이 사건 임야를 증여받았다”는 부분에 관하여
홍도리 1구가 이 사건 임야를 증여받은 시점이 1982. 10. 25.인 사실은 앞서 본
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바와 같으므로, 이 사건 보증서 중 “홍도리 1구가 1985. 6. 5. 이 사건 임야를 증여받
았다”는 기재 부분은 객관적 사실관계와 일치하지 아니하고, 피고인들도 그 부분이 사
실과 다르다는 것을 인식하고 있었던 점은 인정된다.
그러나 홍도리 1구는 1982. 10. 25. 김○○으로부터 이 사건 임야를 증여받아 부동
산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당
한 지위에 있었다고 인정되고, 위 보증서에 기재된 증여일자는 위 특별조치법 적용대
상인 1995. 6. 30. 이전임이 역수상 명백하므로, 피고인들이 이 사건 임야의 증여일자
를 실제와는 다르게 “1985. 6. 5.”로 기재한 보증서를 작성한 후 같은 취지의 확인서를
발급받아 위 특별조치법 소정의 등기를 하였다고 하더라도 이에 의하여 정당한 이해관
계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지는 없다.
따라서 피고인들이 이 사건 보증서에 기재한 증여일자가 실제와 다르다는 사실을
인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이
있었다거나 이 사건 임야의 소유에 관한 사실관계를 제대로 확인하지 못한 중대한 과
실로 허위의 보증서를 작성하였다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도
2183 판결 등 참조).
(3) 그러므로 검사 제출의 증거만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인 이○○이 피
고인 고○○, 안○○으로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고, 허위의 보증서를 제
출하여 확인서를 발급받았다거나, 피고인 고○○, 안○○이 중대한 과실로 허의의 보증
서를 작성하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소
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