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수 원 지 방 법 원
제 1 민 사 부
판 결
사 건 2008나20123 소유권보존등기말소등
원고, 피항소인 □□□□□□□□□□
서울 광진구
대표자 회장 남○○
소송대리인 변호사 신○○
피고, 항소인 대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김○○
소송수행자 지○○
제 1 심 판 결 수원지방법원 성남지원 2008. 7. 11. 선고 2007가단391 판결
변 론 종 결 2009. 10. 14.
판 결 선 고 2009. 10. 28.
주 문
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 별지 2. 목록 피대위자란 기재 각 피대위자들에게, 별지 1. 목록 기재 각
부동산 중 별지 2. 목록 지분란 기재 각 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원
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광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제00000호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차
를 이행하라.
나. 피고는 원고에게, 별지 1. 목록 기재 각 부동산 중 1/5 지분에 관하여 2001. 7.
20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
선택적으로, 피고는 별지 2. 목록 피대위자란 기재 각 피대위자들 및 A에게, 별지
1. 목록 기재 각 부동산 중 별지 2. 목록 지분란 기재 각 지분 및 1/5 지분에 관하
여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제00000호로 마친 소유권
보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라, 또는, 피고는 원고에게 별지 1. 목록 기재
각 부동산에 관하여 2001. 7. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차
를 이행하라(원고는 당심에 이르러 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청
구를 선택적으로 추가하였다).
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
이 유
1. 소유권보존등기말소청구 부분에 대한 판단
갑 제1 내지 22호증(가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제23호증의 1 내지 7, 갑 제24
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호증의 1 내지 6, 갑 제25호증, 갑 제27 내지 77호증의 각 기재, 당심 증인 B의 증언,
당심의 원고 당사자 본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종중은 의령남
씨 7세손 □□□의 후손 중 17세손 C의 6남 지평공 D을 공동선조로 하는 종중으로 일
제강점기 때부터 경기 광주군 경안면 □□리 및 □리 일대에 설치된 선조들의 분묘를
수호하고 매년 음력 10월 첫째 주에 시제를 봉행하며 종중원 간의 친목 도모 및 상호
부조를 위해 활동해 온 사실, 위 일대의 토지 중 경기 광주군 경안면 □□리 산00 임
야 00정 0무보(이하 ‘분할 전 임야’라 한다)는 원래 원고 종중의 소유였는데, 원고 종중
은 일제 강점기인 1919. 7. 15.경 임야조사가 이루어질 당시 이 사건 분할 전 임야를
종중원인 E(南○○), F(南○○), G(南○○), H(南○○)와 A(南○○) 등 5인(이하 ‘E 등 5
인’이라 한다)의 명의로 사정받음으로써, 위 임야에 대한 임야조사서에는 위 E 등 5인
이 이를 공동으로 사정받은 것으로 등재된 사실, 그 후 위 임야는 행정구역이 변경된
뒤 광주시 □□동 산00-0 내지 4의 4필지로 분할되었는데, 그 중 산00-0 및 산00-0
토지는 원고 종중이 그 등기부상 소유자명의를 회복하였고, 산00-0 토지는 원고 종중
이 이를 매각하였으며, 나머지 산00-0 토지는 다시 2006. 12. 14. 광주시 □□동
000-00 임야 0,000㎡로 등록전환되었다가 별지 1. 목록 기재 임야(이하 ‘이 사건 각 임
야’라 한다)로 분할된 사실, 이 사건 각 임야에 관하여는 원고 종중이 A를 제외한 나머
지 4인의 상속인들인 별지 2. 목록 피대위자란 기재 피대위자들(이들은 별지 3. 상속지
분의 기재와 같이 위 4인을 전전상속하였다)과 A를 상대로 명의신탁해지를 원인으로
한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 이 사건 제1심 판결로써 원고 종중 승소판결이
선고되었고, 위 피대위자들이 이에 대하여 항소하지 아니하여 위 판결이 그대로 확정
된 사실, 한편 이 사건 각 임야에 관하여 무주물 귀속 절차를 거쳐 수원지방법원 성남
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지원 광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제00000호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐
져 있는 사실을 인정할 수 있고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기의 명의인 이
외의 자가 당해 토지를 사정받아 원시취득한 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 그
등기명의인이 구체적으로 위 원시취득자로부터의 승계취득사실을 주장․입증하지 못하
는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다46138 판결, 대법원
2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 결국, 원고 종중이 이 사건 각 임야의
사정명의인인 A와 나머지 4인의 상속인들을 대위하여 구하는 이 사건 소에서 원인무
효의 보존등기명의인인 피고는 별지 2. 목록 피대위자란 기재 피대위자들에게 이 사건
각 임야 중 같은 목록 지분란 기재 각 지분에 관하여 앞서 본 수원지방법원 성남지원
광주등기소 1995. 9. 18. 접수 제00000호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이
행할 의무가 있다(A의 1/5 지분에 관한 부분은 아래 2.항에서 보는 바와 같이 당심에
서 선택적으로 제기된 소유권이전등기청구를 인용하는 바이므로, 소유권보존등기말소
청구 중 이 부분에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
2. A 지분에 대한 취득시효주장에 대한 판단
종중과 같이 법인 아닌 사단도 취득시효완성을 원인으로 소유권을 취득할 수 있는
것이고(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2013 판결 등 참조), 시효취득의 목적물은 타인
의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있
다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 등 참조).
살피건대, 갑 제9호증의 기재, 당심 증인 B의 증언, 당심의 원고 당사자 본인신문결
과와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종중은 종중원인 E이 1944. 8. 1.경 사망한 이
래 현재까지 이 사건 각 임야에 E 부부의 분묘를 설치하고 이를 관리하는 등의 방법
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으로 이 사건 각 임야를 점유해온 사실을 인정할 수 있고, 위 점유는 소유의 의사로
평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 원고 종중은 위 점유개시 시점 이후로써
원고 종중이 임의로 선택한 1981. 7. 20.로부터 20년이 경과한 2001. 7. 20.경 이 사건
임야를 시효취득하였다 할 것이다.
한편, 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효완성 당시의 적
법한 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효취득의 목적물에 관한 소유권보존등기 또는
이전등기가 무효라면 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의
상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 위 적법한 소유자를 대위하여 위 무효등
기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효완성을 이유로 한 소유권이전등
기를 구하여야 함이 원칙이나(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조),
예외적으로, 사정명의인이 누구인지 확인할 수 없게 되었지만 누구에겐가 사정된 것은
분명하고 시효취득자가 사정명의인 또는 그 상속인을 찾을 수 없어 취득시효완성을 원
인으로 하는 소유권이전등기에 의하여 소유권을 취득하는 것이 사실상 불가능하게 된
경우에는 취득시효완성 당시 진정한 소유자는 아니지만 소유권보존등기명의를 가지고
있는 자에 대하여 직접 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있
다고 볼 것인바(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 이 사건 각 임
야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 원인무효임은 앞서 본 바이므로 위 원칙에
따르면 원고 종중은 피고를 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를
청구할 수 없을 것이나, 갑 제14호증, 갑 제23호증의 8 내지 12, 갑 제24호증의 7 내
지 11, 갑 제25, 26, 27, 77호증의 각 기재, 당심 증인 B의 증언, 당심의 원고 당사자
본인신문결과와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건
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분할 전 임야의 사정명의인 중 A(南○○)는 경기 광주군 경안면 □리 산0 및 산 00 등
원고 종중이 명의신탁하여 둔 다른 토지들의 임야조사서에도 다른 종중원들과 함께 공
동사정명의인으로 등재되어 있으나 원고 종중의 족보에는 등재되어 있지 아니하고, 현
재 종중원들 사이에서도 사정 당시 토지의 임의 처분을 막기 위해서 만들어낸 허무인
이거나 또는 토지사정 직후 사망한 자로 알려져 있는 점, 현재 위 A의 인적사항이나
주소지, 연락처 등을 확인할 수 있는 자료가 전혀 남아있지 않으며, 원고 종중 스스로
도 이 사건 소를 제기한 이후 A의 상속인들을 찾기 위해 노력하였으나 상속인의 존재
여부 또는 A의 실존 및 사망여부 조차도 확인되지 않고 있는 점, 이 사건 분할 전 임
야로부터 분할되어 나온 토지 중 광주시 □□동 산00-0 및 산00-0 토지에 관하여는
이미 1981. 7. 21.경 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 소유권이전
등기가 원고 종중 명의로 마쳐졌으나 현재까지 A 명의로 사정받았던 지분에 관하여
어떠한 이의도 제기되지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건에 있어서 원
고 종중이 A 또는 그의 상속인을 찾아 그를 대위하여 피고를 상대로 위 소유권보존등
기를 말소한 뒤 다시 위 A 또는 그의 상속인들 상대로 소유권이전등기청구를 하는 것
은 사실상 불가능하게 되었다고 판단되는바, 이러한 경우에도 피고 명의의 보존등기가
무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 부정한다면 원고 종중
은 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 소유권이전등기청구의 상대방을 찾을 수 없어
소유권이전등기를 구할 수 없게 되어 결국 이 사건 분할 전 임야의 진실한 소유관계를
등기부상에 영구히 공시하지 못하게 되는 불합리한 결과에 이르게 되므로, 앞서 본 예
외 인정의 법리를 이와 같은 경우에도 마찬가지로 적용함이 타당하고, 따라서 이 사건
분할 전 임야 중 A 명의로 사정받은 지분에 관하여는 피고를 점유취득시효완성을 원
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인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방으로 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이
사건 분할 전 임야 중 1/5 지분에 관하여 2001. 7. 20. 점유취득시효완성을 원인으로
한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 소유권보존등기말소청구 부분은 이 사건 각 임
야 중 A의 지분을 제외한 나머지 4/5 지분의 범위 내에서, 소유권이전등기청구 부분은
A의 1/5 지분의 범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이 사건 각 임야 중 A
의 1/5 지분에 관하여 제1심은 소유권보존등기말소청구를 인용하였으나 당심에서는 이
와 선택적으로 병합된 소유권이전등기청구를 인용하는 바이므로, 제1심 판결을 위와
같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 최종두 _________________________
판사 이탄희 _________________________
판사 조영은 _________________________