민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고( 민법 제716조 참조), 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바( 민법 제719조 참조), 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 조합원의 채권자가 조합원 개인에 대한 채권을 집행하기 위하여 조합원을 조합에서 탈퇴하게 하는 것은 조합목적 수행을 방해하는 결과가 된다는 이유만으로 그 탈퇴의 의사표시의 대위행사가 허용되지 아니한다고 판단한 것은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 그러나 이는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 추심명령 신청을 배척한 결과에는 영향을 미치지 못하므로 원심결정을 파기할 사유가 되지는 못한다.
◀월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)▶
♣지적원도.일람도(1916년)♣
2. 재항고이유 제1점에 대하여
민법 제714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 조합원의 지분이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다 할 것이다.
원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 재항고인은 채무자에 대한 집행권원에 기하여, 채무자가 제3채무자들과 합유하는 이 사건 임야에 관하여 합유자로서 가지는 지분권에 대하여 압류명령을 신청하였고 이에 따라 집행법원은 채무자의 위 합유지분권에 대하여 압류명령을 한 사실, 그 후 재항고인은 채무자를 대위하여 제3채무자들, 즉 다른 합유자들에 대하여 채무자를 조합으로부터 탈퇴시키고자 한다는 의사표시를 한 다음, 위 합유(조합) 탈퇴의 의사표시에 따라 채무자가 이 사건 임야에 관하여 제3채무자들에게 가지게 된 합유지분 환급청구권을 추심의 대상으로 삼아 이 사건 추심명령 신청을 한 사실을 알 수 있다.
●경계점좌표등록부●
♥경계점좌표등록부♥
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 특정재산인 이 사건 임야에 대한 합유지분권을 대상으로 한 위 압류명령은 집행적격이 없는 권리에 대한 것이어서 부적법하므로 그 효력을 인정할 수 없고, 그 후 재항고인이 채무자를 대위하여 위 합유 내지 조합관계로부터 탈퇴의 의사표시를 하였다고 한들, 이 사건 추심명령 신청 대상 채권, 즉 그로 인하여 채무자가 제3채무자들에 대하여 가지는 이 사건 임야에 관한 합유지분 환급청구권 역시 집행적격이 없을 뿐만 아니라, 설사 이를 채무자가 제3채무자들과의 조합으로부터 탈퇴함으로써 가지는 조합원 지분의 환급청구권이라고 보더라도 이는 당초 압류명령의 대상이 된 권리가 아니므로 그 동일성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 추심명령 신청은 압류되지 아니한 채권을 대상으로 하는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
원심의 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 추심명령 신청을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 합유(조합)관계에서 지분권에 대한 압류의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2019다272343 소유권이전등기 (가) 상고기각 [구 아파트의 명의신탁자가 재건축조합으로부터 신축 아파트를 분양받은 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 이유로 신축 아파트에 관한 소유권이전등기를 구한 사건]
◇이 사건 재건축조합이 도시 및 주거환경정비법 등이 정한 관리처분계획 인가 및 이전고시 등의 절차를 거쳤는지 여부(소극)◇ 재건축조합이 재건축사업을 하면서 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 따라 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 「도시 및 주거환경정비법」 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제33조부터 제45조까지 정한 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차 또는 「도시 및 주거환경정비법」상의 관리처분계획 인가와 이에 따른 이전고시 등의 절차를 밟았는지 여부에 따라 공용환권(公用換權) 여부가 달라진다. 재건축조합이 이러한 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우 구 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사와 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐이고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 참조).
☞ 원고는 부동산실명법이 시행되기 전 구 아파트를 피고에게 명의신탁하였음. 피고는 재건축사업을 위해 구 아파트를 이 사건 재건축조합에 신탁하고, 분양계약을 체결한 다음, 신축된 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳤음. 원고는 “부동산실명법의 유예기간 도과로 구 아파트에 관한 명의신탁약정이 무효로 되었고, 피고는 구 아파트와 동일성이 인정되는 이 사건 아파트 자체를 부당이득하였다”고 주장하면서, 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구함 ☞ 원심은, 재건축 과정에서 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’)이 정한 관리처분계획 인가 및 이전고시절차가 이루어지기는 하였으나, 구 아파트가 신탁되었고, 별도로 체결된 분양계약에 따라 부담금이 납부되어 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유 등을 들어, 구 아파트가 이 사건 아파트로 공용환권된 것으로 볼 수 없다고 보아 양자 간에 동일성이 인정되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, 원심과 달리 이 사건 재건축조합이 도시정비법 등이 정한 관리처분계획 인가 및 이전고시 등의 절차를 거치지 않았다고 판단하였음. 다만 구 아파트에 관한 소유권이 이 사건 아파트에 관한 소유권으로 공용환권된 것으로 볼 수 없어 양자 간의 동일성이 인정되지 않는다고 본 원심의 결론 자체는 정당하다는 이유로 상고를 기각한 사례
◀경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)▶
♥임야조사 야장(1918년)♥
대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2019다272343 소유권이전등기 원고, 상고인 원고 소송대리인 변호사 배진한 피고, 피상고인 피고 소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 김윤권 원 심 판 결 서울동부지방법원 2019. 8. 28. 선고 2019나21004 판결 판 결 선 고 2020. 9. 3. 주 문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 공용환권에 해당하는지 여부 가. 재건축조합이 재건축사업을 하면서 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852
호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의3 제5항에 따라 준용되는 구 도시재개발법 (2002. 12. 30. 법률 제6852호 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 부칙 제2조로 폐지, 이하 같 다) 제33조부터 제45조까지 정한 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차 또는 ｢도시 및 주거환경정비법｣상의 관리처분계획 인가와 이에 따른 이전고시 등 의 절차를 밟았는지 여부에 따라 공용환권(公用換權) 여부가 달라진다. 재건축조합이 이 러한 절차를 거쳐 신 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우 구 주택이나 대지에 관 한 권리가 권리자의 의사와 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교 환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그러나 이러한 절차를 거치지 않은 채 조 합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따 라 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐이고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적 으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 참조). 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 구 아파트에 관한 소유권이 이 사건 아파트 에 관한 소유권으로 강제적으로 교환․변경된 것으로 볼 수 없으므로 양자 간에 동일 성이 인정된다고 볼 수 없다고 판단하였다. (1) 이 사건 구 아파트를 멸실하고 이 사건 아파트를 재건축하는 과정에서 ｢도시 및 주거환경정비법｣이 정한 관리처분계획 인가와 이전고시 절차가 이루어졌다. (2) 그러나 그 과정에서 피고 명의로 (아파트명 생략)아파트재건축조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라 한다)에 이 사건 구 아파트가 신탁되었고 별도로 체결된 분양계약에 따라 조합원 부담금이 납부된 후 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등
기를 하였다.
■경상남도 김해군 가락면 도근망도■
도근망도
다. 위에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 다음과 같은 이유로 이 사건 재건축 조합이 구 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 따라 준용되는 구 도시재개발법 제33조 부터 제45조까지 정한 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 ｢도시 및 주거환경정비법｣상의 관리처분계획 인가와 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳤다고 보기 어렵다. (1) 이 사건 재건축조합이 관리처분계획에 관한 결의를 하고 준공인가를 받은 다음 근거 법률로 ｢도시 및 주거환경정비법｣을 명시하여 이전고시를 하였다. 그러나 위와 같이 결의한 관리처분계획에는 구 도시재개발법 제34조 제4항이나 구 ｢도시 및 주거환 경정비법｣(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항에서 관리처분 계획에 포함하도록 정한 ‘분양대상자의 주소 및 성명’, ‘분양대상자별로 분양예정의 대 지 또는 건축시설의 추산액’, ‘분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세’ 등이 전혀 기재되어 있지 않다. 그리고 원고가 원심에서 밝힌 바와 같 이 이 사건 재건축조합은 위 관리처분계획에 대한 인가를 받지도 않았다(구 도시재개 발법 제34조 제1항 단서에서 정한 인가를 받지 않아도 되는 예외에 해당한다고 보기도 어렵다). (2) 이 사건 재건축조합이 구 도시재개발법 등에서 정한 관리처분계획 인가의 절차 를 거치지 않은 이상, 근거 법률로 ｢도시 및 주거환경정비법｣을 명시하여 이전고시를 하였다 하더라도 위 법률에서 정한 이전고시에 따른 공용환권의 효력이 발생한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다14878 판결 참조). 라. 따라서 이 사건 구 아파트에 관한 소유권이 이 사건 아파트에 관한 소유권으로
강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성 이 유지된다고 할 수 없다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있으나, 이 부분에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
◀전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)▶
♥양무위원 임명장(1899년)♥
2. 이 사건 재건축조합이 명의신탁약정 사실을 알았는지 여부 원심은 이 사건 재건축조합이 이 사건 아파트에 관한 원고와 피고 사이의 명의신탁 약정 사실을 알지 못하였다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이 사건 재건축조합이 명의신탁약정 사실을 알았는지 여부 에 관한 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것이므 로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도, 원심 의 이러한 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[3] 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 을이 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 등이 패소확정되면 갑의 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무는 이행불능인지 여부(적극) 및 을이 위 등기말소청구소송 등에서 등기명의인의 등기부 취득시효가 인용된 결과 패소하였다면 갑의 부동산에 대한 소유권이전등기 말소의무는 그 취득시효 완성 당시에 이행불능의 상태에 이른 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[1] 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다.
[2] 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이다.
[3] 갑이 을을 강박하여 그에 따른 하자있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 갑의 을에 대한 소유권이전등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 을이 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 패소확정되면 그 때에 갑의 목적 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무는 이행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기말소청구소송 등에서 등기명의인의 등기부 취득시효가 인용된 결과 을이 패소하였다고 하더라도 등기부 취득시효 완성 당시에 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니다.
소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 말소등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행되고( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조), 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이다( 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1872 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다61359, 61366 판결 등 참조). 또한, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 패소확정되면 그 때에 피고의 목적 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무는 이행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기 말소청구소송 등에서 등기명의인의 등기부 취득시효가 인용된 결과 원고가 패소하였다고 하더라도 등기부 취득시효 완성 당시에 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결 참조).
■경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)■
◈과세지견취도(1912년)◈
원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 피고 산하 계엄사령부 합동수사본부 수사관들의 강박에 의하여 이 사건 각 토지 등 5필지를 피고에게 증여한다는 취지의 계약을 체결하고, 이에 기초하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 그 등기명의인 앞으로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실, 원고가 이 사건 각 토지의 최종 등기명의인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 그 등기명의인이 이 사건 각 토지를 등기부 시효취득하였다는 이유로 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 원고의 증여 의사표시 취소에 따른 피고의 소유권이전등기 말소등기의무는 위 이전등기청구 사건에서 원고의 소유권이전등기청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정됨으로써 이행불능이 되었으므로, 그로 인한 손해배상청구권은 위 이전등기청구 사건의 원고 패소판결 확정시에 발생하여 그 때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것인데, 원고는 2005. 4. 18.자 청구원인변경신청서에 이르러서야 비로소 위 손해배상청구권을 주장하여 행사하였고, 따라서 이 사건 (가), (나), (다)토지에 관하여는 그에 관한 원고 패소판결이 확정된 2000. 6. 20.로부터 아직 소멸시효기간이 경과하지 않았으나, 이 사건 (라)토지에 관하여는 그에 관한 원고 패소판결이 확정된 1998. 12. 15.로부터 예산회계법 제96조에 정한 소멸시효기간 5년이 이미 경과한 후에 손해배상청구권을 행사하였음이 명백하여 이 부분 손해배상청구권은 시효소멸하였다고 판단하였다.
■민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)■
♥민유삼림약도(1909년).지적게증명원(1917년)♥
나아가 원심은, 소유권이전등기 말소의무의 이행불능으로 인한 원고의 손해액은 위 이전등기청구 사건에서 원고 패소판결이 확정된 2000. 6. 20. 당시의 이 사건 (가), (나), (다)토지에 대한 시가 상당액이므로, 피고는 원고에게 이에 따라 산정한 그 판시의 손해액을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 거기에 손해배상청구권의 발생 및 행사시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 원고와 피고의 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
[1] 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.
[2] 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인이 아니라 그로부터 부동산을 전매한 자로부터 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 기하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 경우, 비록 등기부상으로는 부동산에 관하여 참칭상속인 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인으로부터 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수 없어 그 상속등기 명의자를 당해 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다는 이유로, 진정상속인이 제기한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구는 상속회복청구의 소에 해당되지 않는다고 한 사례.
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 부동산 중 각 3분의 1 지분(이하 이 사건 각 지분이라 한다)은 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1944. 8. 15. 사망하여 그 딸들인 원고들이 공동으로 상속한 사실, 원고들의 사촌올케인 소외 2는 자신이 1973. 11. 1. 소외 1로부터 이 사건 각 지분을 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 1995. 3. 24.부터 같은 해 5. 9.까지 사이에 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 이하 특별조치법이라고 약칭한다)에 의하여 자신 명의로 이 사건 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 이에 터잡아 순차로 피고들 명의로 각 등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 인정 사실에 의하면 소외 2는 이 사건 각 지분에 대한 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인에 해당한다고 할 것이며, 원고들은 궁극적으로 이 사건 각 지분이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하며 참칭상속인인 소외 2의 각 소유권이전등기에 터잡아 순차로 각 등기를 마친 피고들을 상대로 원고들의 이 사건 각 지분에 관한 소유권의 회복을 구하는 것이므로 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 할 것이고, 신민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년 또는 상속이 개시된 때로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 하며, 설사 상속이 개시된 이후에 상속권의 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속회복청구권은 소멸한다고 할 것이므로, 위 소외 1이 사망하여 상속이 개시된 1944. 8. 15.로부터 제척기간인 20년이 경과한 1996. 11. 12.에야 제기된 것임이 기록상 명백한 이 사건 소는 제척기간이 지난 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
♥경복궁 남동편(도판 제15의 부분)♥
《경복궁 남동편(도판 15의 부분)》
그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 원고들은 소외 2가 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 각 지분에 대한 소외 2 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 것이 아니라 소외 2가 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료하였으니 그 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고, 위 특별조치법은 부동산을 사실상 양도받은 자나 상속받은 자 또는 소유자 미복구 부동산의 사실상 소유자 등으로 하여금 용이한 절차에 의하여 실제 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하기 위하여 이들이 동법 제10조 소정의 대장보관청의 확인서를 발급받아 등기신청을 하는 경우에는 위 확인서를 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 것으로 하여 중간 과정의 등기절차를 거치지 아니하고도 소유권이전등기를 하거나 소유권보존등기를 할 수 있도록 허용하는 특별절차에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 1. 내지 12. 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인증서가 된 위 특별조치법상의 확인서 및 보증서(기록 372면 이하)를 보면, 이는 위 소외 2가 대장상의 소유자이자 원고들의 피상속인인 망 소외 1의 상속인임을 확인한다는 내용이 아니라 망 소외 1 이후 이 사건 부동산을 취득하였던 전매자 망 소외 3으로부터 위 소외 2가 1973. 11. 1. 위 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 불과하므로, 비록 등기부상으로는 위 각 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 소외 2가 망 소외 1로부터 위 각 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수는 없고, 따라서 위 소외 2를 위 각 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 위 각 부동산에 관한 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다고 할 것이다.
♠대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도♠
♥구소삼각망도♥
그럼에도 불구하고 원심이 사실을 잘못 인정한 나머지 위 소외 2가 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다{뿐만 아니라 갑 제1호증의 14 내지 19(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 13. 내지 18. 부동산에 관하여는 망 소외 4, 소외 5의 지분인 각 부동산의 3분의 2 지분에 관하여 소외 2에게 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 이에 기초하여 피고들 명의의 각 등기가 경료된 것을 알 수 있으므로, 원심으로서는 망 소외 4, 소외 5의 상속인들도 아닌 원고들이 위 13. 내지 18. 부동산에 대하여도 말소를 구하는 이유가 무엇인지를 따져 보아야 할 것임을 지적하여 둔다}.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[2] 갑 등이 구 임야대장상 임야의 소유명의자로 기재되어 있는 을의 상속인이라는 지위에서 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 병 앞으로 행하여진 소유권보존등기가 무효라고 주장하며 말소를 구한 사안에서, 구 임야대장상 을의 주소지 토지에 대하여는 구 토지대장상 을이 1915. 12.경 이를 사정받은 것으로 기재되어 있는데, 갑 등의 아버지인 정의 제적등본상 출생일은 위 사정일 이후인 점 등 제반 사정에 비추어 갑 등의 아버지인 정과 구 임야대장상 임야의 소유명의자인 을은 성명만 동일할 뿐 동일인이라고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
1. 가. 원고들은 이 사건 임야의 소유명의자인 ○○○(△△△)의 상속인이라는 지위에서 구 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정된 것)에 따라 피고 앞으로 행하여진 소유권보존등기가 무효라고 주장하며 그 말소를 청구하고 있다. 그런데 원고들의 소유권이 인정되지 않는다면 위 말소를 청구할 권원이 없는 것이어서 위 소유권보존등기가 효력이 있는지 여부와는 무관하게 원고들의 이 사건 청구는 인용될 수 없으므로, 원고들이 이 사건 임야를 소유하고 있는지를 먼저 살펴보아야 한다.
나. 원고들이 이 사건 임야의 소유자인가에 관하여 원심은 아래와 같은 이유를 들어 원고들의 아버지인 소외 1(△△△)이 이 사건 임야대장상 소유명의자인 ○○○(△△△)과 동일인이라고 판단하면서 원고들의 아버지와 이 사건 임야의 소유명의자가 동명이인이라는 피고의 주장을 배척하여 원고들의 소유권을 긍정하였다.
구 임야대장(갑 제13호증의 3)에는 ‘□□리 ◇◇◇번지’(아래에서 보는 ‘□□리 ◇◇◇ 토지’의 지번을 의미한다)가 주소인 ○○○이 1932. 2. 15. 이 사건 임야의 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는데, 형제자매인 원고들과 소외 2가 □□리 ◇◇◇ 토지와 가까운 강원 횡성군 ☆☆면 ▽▽리 ◎◎◎에서 출생하였고, 1938년부터 1983년까지 강원 횡성군 ☆☆면 □□리 ◁◁◁에서 거주하였던 소외 3은 ‘□□리 일원에는 원고들의 아버지인 소외 1을 제외한 다른 동명이인은 없었다’라는 취지로 증언하였으므로, 이 사건 임야의 소유권을 1932. 2. 15. 취득한 ○○○은 원고들의 아버지로 보이며 그와 동명이인인 ○○○이 위 □□리 ◇◇◇에 살았다고 볼 만한 자료가 없다.
구 토지대장(을 제10호증의 3)에는 강원 횡성군 ☆☆면 □□리 ◇◇◇ 토지(이하 ‘□□리 ◇◇◇ 토지’라고 한다)에 관하여 1915. 12. 19. ○○○ 앞으로 사정된 것으로 기재되어 있는 반면, 제적등본상 원고들의 아버지인 소외 1은 위 사정일 이후인 1920. 7. 20. 출생하였다고 기재되어 있다. 그런데 □□리 ◇◇◇ 토지에 관하여 1917. 7. 13., 1926. 2. 9. 두 차례에 걸쳐 소유권 보존된 것으로 구 토지대장에 기재되어 있으므로, 그 기재에 착오가 있었을 가능성이 있다.
설령 피고 주장대로 ○○○이 1915. 12. 19. □□리 ◇◇◇ 토지를 사정받았다고 하더라도, 당시 실제 출생일로부터 수년이 지난 뒤 출생 신고가 이루어지는 일이 빈번하였으므로 원고들의 아버지인 소외 1이 1915. 12. 19. 이전에 이미 출생하였을 개연성이 높다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
호적부의 기재 사항은 진실에 부합하는 것이라는 추정을 받고, 그 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때라야 그 추정을 번복할 수 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 98두13300 판결 등 참조). 그런데 원고들의 아버지인 소외 1이 1920. 7. 20. 출생하였다는 제적등본 내용을 원심이 든 사정만으로 쉽게 뒤집을 수 없고, 달리 그 추정을 번복할 만한 사유가 주장·증명되었다고 보기 어렵다. 원고들의 아버지가 이 사건 토지대장 및 이 사건 임야대장의 ○○○과 동일인이라면, □□리 ◇◇◇ 토지의 경우 그가 태어나기도 전에 이를 사정받았다는 것이 될 뿐만 아니라, 이 사건 임야의 경우 원고들의 아버지가 만 12세도 되지 않은 미성년자로서 이를 취득한 것이 되는데 이를 통상적이라고 할 수 있는지 의문이다.
≪경기감영도 필사본 18세기 후기. 136.0*444.0(12폭 병풍). 호암미술관 소장≫
●경기감영도 18세기 후기●
나아가 이 사건 임야대장에 기재된 소유명의자 ○○○의 주소는 ‘□□리 ◇◇◇’인데 원고들의 아버지 본적은 강원 횡성군 ☆☆면 ▽▽리 ◎◎◎로서 출생장소는 경북 영양군 (주소 생략)이고, 사망한 장소는 본적지와 동일하며, 그의 전 호적은 위 ▽▽리 ▷▷▷인 반면, 원고들이나 그 아버지가 □□리 ◇◇◇에 거주하였다고 볼 만한 사정은 기록에 나타나지 않는다. 한편 제1심 증인 소외 4는 이 사건 임야의 소유명의자인 ○○○이 생존하였다면 150살 정도 된다면서 그의 둘째 아들 소외 5가 이 사건 임야를 관리하였다는 취지로 진술하였는데, 제적등본에 나타나는 원고들 아버지의 나이와 그 자식들 성명이 위 진술과 모두 다르다.
이러한 사정에 비추어 보면, 원고들의 아버지인 소외 1과 이 사건 임야의 소유명의자인 ○○○은 성명만 동일할 뿐 원심이 인정한 사정만으로는 그들을 동일인이라고 쉽사리 인정할 수 없다고 할 것이다. 그런데도 이들을 동일인이라고 단정한 원심판결에는 구 임야대장 소유명의자의 동일성 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 갑이 취락구조 개선사업의 일환으로 개설되는 확장도로에 편입되는 자신의 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하여 분할된 토지가 확장도로부지로 편입된 후 현재까지 을 지방자치단체의 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있는데, 갑이 을 지방자치단체를 상대로 분할된 토지 중 절차상의 잘못으로 지목이 도로로 변경되지 않은 토지에 대하여 해당 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑은 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 토지의 분할을 신청하였고 분할된 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
1. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다. 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).
♠지적보고접수증(1910년)♠
◐지적보고접수증(1910년)◑
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
1) 1979년경부터 시행된 취락구조 개선사업의 일환으로 김포시 ○○동 내 구 도로의 주변 토지를 편입하여 그 폭을 8m로 확장하는 도로를 개설하게 되었는데, 원고를 비롯한 인근 토지 소유자들은 확장도로부지에 포함되는 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하였다.
2) 원고는 1971. 10. 19. 김포시 ○○동 △△△ 대 2,969㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)의 소유권을 취득하였고, 1981. 2.경 ‘도로편입’을 분할사유로, ‘도로로의 지목변경’을 조건으로 분할 전 토지를 4필지(김포시 ○○동 △△△ 대 2,699㎡, 같은 동 △△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-◇ 도로 218㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡)로 분할한다는 허가를 받았다. 분할 전 토지는 1981. 7. 14. 허가받은 대로 4필지로 분할등기되었으나, 그중 김포시 ○○동 △△△-◇ 대 218㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)만 절차상의 잘못으로 분할 및 확장도로부지 편입 후에도 지목이 도로로 변경되지 않고 대지로 등기되었다.
3) 한편 분할 전 토지에 인접해 있던 구 도로는 폭이 약 2m이고 형상이 구불구불하였는데, 원고 소유의 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지와 김포시 ○○동 △△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡가 인근 토지 소유자들의 토지들과 함께 확장도로에 편입된 이후, 위 구 도로는 폭 8m 정도의 직선 모양의 도로가 되었다.
4) 이 사건 토지의 토지등급은 1981. 9.경 ‘62’에서 1984. 7.경 ‘156’으로 급등하였고, 원고는 전산상으로 확인이 가능한 2000년부터 이 사건 토지에 관하여 재산세를 납부하지 않았다.
5) 확장도로에 편입된 이 사건 토지는 원고 소유의 김포시 ○○동 △△△-▽ 대 1,913㎡와 분할 전 토지에서 분할된 김포시 ○○동 △△△ 대 2,683㎡(이하 ‘이 사건 인접대지’라 한다)에도 인접하고 있다.
6) 원고는 1988. 3. 31. 피고에게 이 사건 인접대지에 지하 1층, 지상 3층 규모의 근린생활시설 건축허가를 신청하면서, 당시 건축법에서 요구되던 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로 이 사건 토지가 포함되어 있는 확장도로를 기재하여 건축허가를 받고, 위 건물을 신축하였다.
7) 이 사건 토지는 1981. 8.경 확장도로부지로 편입되어 그 무렵부터 현재까지 피고의 도로포장 및 유지보수 등 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있고, 1993. 8. 26. 도시계획결정에 따라 도시계획시설인 ‘소로2류81호선’에 편입되었다.
8) 원고는 이 사건 소 제기 이전까지 피고에게 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 데 이의를 제기하거나 부당이득반환을 요구한 적이 없었는데, 2014년경에야 분할 전 토지에서 분할된 토지 중 도로로 지목이 변경되지 않은 이 사건 토지에 관하여만 부당이득반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.
♣탁지부 양지국 기수 오규영의 임명장(1904년)♣
♥양지국 기수 임명장(1904년)♥
나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 분할 전 토지의 분할을 신청하였고 분할된 이 사건 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.
다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하였으므로, 원심판결에는 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 소유권에 따른 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는데, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것인 점, 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었는데도 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다.
한편 위 법리는 국가가 토지에 대한 취득시효의 완성에도 그에 따른 등기를 하지 아니하여 소유권을 취득하지 못한 상태에서 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 하천구역 편입 당시 이미 국가가 토지의 소유권을 취득한 경우에는 적용될 수 없다.
◈경상남도 김해군 김해면 삼게리 임야분쟁지 조서(1920년대)◈
≪임야분쟁지 조서(1920년대)≫
【참조조문】
헌법 제23조, 민법 제245조 제1항, 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1984. 12. 31.) 제2조, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법 제1조, 제2조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 강훈 외 3인)
【피고, 피상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 이상용)
【원심판결】 서울고법 2016. 1. 29. 선고 2014누73847 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 자주점유에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여
가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다206952 판결 등 참조).
나. (1) 원심과 원심이 인용한 제1심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 각 사실을 인정하였다.
① 이 사건 토지가 1932~1934년경 축조된 안양천 중류 좌·우안 제방의 축조공사 무렵 하천구역으로 편입되어 현재까지 안양천의 하천구역으로 사용되고 있다.
② 대한민국이 위 축조공사가 완료된 1934년경부터 위 제방을 포함하여 안양천을 직접 또는 그 관리청을 통하여 점유·관리하여 왔다.
③ 안양천은 1963. 4. 1. 각령 제1255호로 제정된 「하천법 제2조의 하천의 명칭 및 구간지정의 건」에 따라 국가하천으로 지정되었고, 이 사건 토지는 1964. 6. 1. 건설부 고시 제897호에 의해 안양천의 하천구역으로 결정·고시됨으로써 국유로 되었다.
(2) 원심은 위와 같은 사실을 전제로 하여, 이 사건 토지가 안양천 중류 좌·우안 제방공사로 인하여 하천구역으로 편입될 당시 등기부의 존재 여부나 그 기재내용이 확인되지 않으므로, 국가가 이 사건 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 토지를 무단으로 점유하여 온 것이라고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 토지에 대한 점유의 경위 및 용도에 더하여 이 사건 토지에 인접한 토지가 1933년에 국가에 의하여 정상적으로 매수된 점, 당시의 하천 관련 법령에 하천공사로 손해를 입은 토지 소유자에게 손해를 보상하여야 한다는 규정이 마련되어 있었던 점 등을 보태어 보면, 해방 전 조선총독부가 공공용 재산의 취득절차에 따라 이 사건 토지의 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보아, 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되지 아니하고, 따라서 늦어도 제방축조공사가 완료된 때로부터 20년이 지난 1954. 12. 31. 무렵 이 사건 토지에 관한 대한민국의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고의 자주점유 추정이 번복되지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 증명책임 또는 취득시효의 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
▩대한제국지도 동판본. 1908년. 103.5*75.3 윤형두 소장▩
♣대한제국지도(1908년)♣
2. 취득시효가 완성된 토지에 대한 손실보상에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 이러한 의무를 지는 소유명의자는 취득시효가 완성된 점유자에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없고, 따라서 그 소유 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 될 당시 이미 취득시효가 완성된 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 주장할 수 없었던 자는 「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)에 의한 손실보상청구권을 행사할 수 없다고 보아야 한다는 이유로, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의해 원고들의 선대에게 손실보상청구권이 발생하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있었던 원고들의 선대는 국가의 위임을 받아 이 사건 토지를 점유·관리하는 피고에 대하여 그 소유권에 기한 위 보상청구권을 행사할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 손실보상청구를 배척하였다.
나. 그러나 원심판결 이유는 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 ① 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지보상법은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는바, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것으로 보이는 점, ② 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 해당 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었음에도 그 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 해당 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 앞서 본 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 그 소유권의 상실을 전제로 하여 하천편입토지보상법에 기한 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 원고들의 선대들이 이 사건 토지가 하천구역으로 편입되어 국유로 됨에 따른 손실보상청구권을 취득하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있어 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없었던 이상 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구도 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 하천편입토지보상법에 의한 손실보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
◆시가지 도근점 표석매설◆
♥시가지 도근점 표석매설♥
다. 한편 앞서 본 법리는 국가가 해당 토지에 대한 취득시효의 완성에도 불구하고 그에 따른 등기를 하지 아니하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 해당 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 아래에서 보는 바와 같이 하천구역 편입 당시 이미 국가가 해당 토지의 소유권을 취득한 이 사건 사안에는 적용될 수 없다고 보아야 한다.
① 앞서 본 사실관계에 의하면, 대한민국이 1934년경부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 토지를 점유함으로써 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성되었고, 한편 당시 시행되던 의용민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 민법의 시행 전에 민사에 관하여 적용되던 것, 이하 같다) 제162조에 의하면 20년간 소유의사로 평온·공연하게 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득하는바, 대한민국은 비록 점유취득시효 완성에 따른 등기를 마치지 않았다고 하더라도 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성됨으로써 곧 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그리고 법률 제471호 민법 부칙 제10조는 제1항에서 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 본법 시행일로부터 3년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”라고 정하고, 제3항에서 “본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 제1항과 같다.”라고 정하였는데, 위 부칙 제10조 제1항에 정해진 유예기간은 그 시행일(1960. 1. 1.)로부터 3년의 기간이 만료되기 전인 1962. 12. 31. 법률 제1250호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 5년으로 연장되었다가 다시 그 유예기간 만료 전인 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 6년으로 연장되었는바, 위와 같은 대한민국의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성으로 인한 의용민법에 따른 소유권취득은 그 등기가 없더라도 1965. 12. 31.까지는 유효하다.
◆조상땅찾기 절차◆
●조상땅찾기 절차●
② 그런데 이 사건 토지에 대하여 1964. 6. 1. 하천구역결정·고시가 있었고, 당시 시행되던 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 “하천은 국유로 한다.”라고 정하고 있는바, 대한민국은 1964. 6. 1. 이미 자신의 소유에 속하던 이 사건 토지를 하천구역으로 편입한 것에 불과하고, 한편 하천은 국유에 속하므로 이미 국유인 상태에서 하천구역으로 편입된 이 사건 토지에 관하여 의용민법에 따른 시효완성으로 인한 물권 취득의 유효기간인 1965. 12. 31.까지 그 등기를 마치지 않았다고 하여 대한민국이 이 사건 토지의 소유권을 상실하고 종전의 소유자였던 원고들의 선대가 그 소유권을 회복하는 것은 아니다.
③ 그렇다면 원고들의 선대가 1964. 6. 1. 당시 이 사건 토지를 소유하고 있던 중에 같은 날 이 사건 토지에 관한 하천구역결정·고시로 비로소 그 소유권을 상실하여 손실보상청구권을 취득하였음을 전제로 한 원고들의 청구는 받아들일 수 없다.
♠임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)♠
▶임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◀
라. 따라서 비록 원심판결에 앞서 본 바와 같은 법리오해가 있다고 하더라도, 원고들의 손실보상청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 못하므로 결국 상고이유는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대
(출처 : 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016두35243 판결 [하천편입토지손실보상금] > 종합법률정보 판례)
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 소유권에 따른 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는데, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것인 점, 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었는데도 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다.
한편 위 법리는 국가가 토지에 대한 취득시효의 완성에도 그에 따른 등기를 하지 아니하여 소유권을 취득하지 못한 상태에서 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 하천구역 편입 당시 이미 국가가 토지의 소유권을 취득한 경우에는 적용될 수 없다.
◈경상남도 김해군 김해면 삼게리 임야분쟁지 조서(1920년대)◈
≪임야분쟁지 조서(1920년대)≫
【참조조문】
헌법 제23조, 민법 제245조 제1항, 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(1984. 12. 31.) 제2조, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법 제1조, 제2조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 강훈 외 3인)
【피고, 피상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 이상용)
【원심판결】 서울고법 2016. 1. 29. 선고 2014누73847 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 자주점유에 관한 법리오해 등의 주장에 관하여
가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다206952 판결 등 참조).
나. (1) 원심과 원심이 인용한 제1심은 그 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 각 사실을 인정하였다.
① 이 사건 토지가 1932~1934년경 축조된 안양천 중류 좌·우안 제방의 축조공사 무렵 하천구역으로 편입되어 현재까지 안양천의 하천구역으로 사용되고 있다.
② 대한민국이 위 축조공사가 완료된 1934년경부터 위 제방을 포함하여 안양천을 직접 또는 그 관리청을 통하여 점유·관리하여 왔다.
③ 안양천은 1963. 4. 1. 각령 제1255호로 제정된 「하천법 제2조의 하천의 명칭 및 구간지정의 건」에 따라 국가하천으로 지정되었고, 이 사건 토지는 1964. 6. 1. 건설부 고시 제897호에 의해 안양천의 하천구역으로 결정·고시됨으로써 국유로 되었다.
(2) 원심은 위와 같은 사실을 전제로 하여, 이 사건 토지가 안양천 중류 좌·우안 제방공사로 인하여 하천구역으로 편입될 당시 등기부의 존재 여부나 그 기재내용이 확인되지 않으므로, 국가가 이 사건 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 토지를 무단으로 점유하여 온 것이라고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 토지에 대한 점유의 경위 및 용도에 더하여 이 사건 토지에 인접한 토지가 1933년에 국가에 의하여 정상적으로 매수된 점, 당시의 하천 관련 법령에 하천공사로 손해를 입은 토지 소유자에게 손해를 보상하여야 한다는 규정이 마련되어 있었던 점 등을 보태어 보면, 해방 전 조선총독부가 공공용 재산의 취득절차에 따라 이 사건 토지의 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보아, 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되지 아니하고, 따라서 늦어도 제방축조공사가 완료된 때로부터 20년이 지난 1954. 12. 31. 무렵 이 사건 토지에 관한 대한민국의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 피고의 자주점유 추정이 번복되지 아니하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 증명책임 또는 취득시효의 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
▩대한제국지도 동판본. 1908년. 103.5*75.3 윤형두 소장▩
♣대한제국지도(1908년)♣
2. 취득시효가 완성된 토지에 대한 손실보상에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 부동산에 대한 취득시효가 완성되면 점유자는 소유명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 소유명의자는 이에 응할 의무가 있으므로, 이러한 의무를 지는 소유명의자는 취득시효가 완성된 점유자에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없고, 따라서 그 소유 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 될 당시 이미 취득시효가 완성된 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 주장할 수 없었던 자는 「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘하천편입토지보상법’이라 한다)에 의한 손실보상청구권을 행사할 수 없다고 보아야 한다는 이유로, 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의해 원고들의 선대에게 손실보상청구권이 발생하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있었던 원고들의 선대는 국가의 위임을 받아 이 사건 토지를 점유·관리하는 피고에 대하여 그 소유권에 기한 위 보상청구권을 행사할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 손실보상청구를 배척하였다.
나. 그러나 원심판결 이유는 아래와 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 토지의 소유자는 국가에 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하므로 국가에 대하여 그 소유권에 기한 권리를 행사할 지위에 있다고 보기는 어려우나, 한편 ① 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조가 하천구역으로 편입되어 보상 없이 국유로 된 사유지에 대하여 보상을 받을 수 있는 법적 근거를 마련하였고, 나아가 하천편입토지보상법은 하천법에 따른 손실보상청구권의 소멸시효가 완성된 경우에도 손실보상청구를 허용하고 있는바, 이러한 관계 법령의 취지는 시간의 경과에도 불구하고 하천구역 편입으로 아무런 보상 없이 토지 소유권을 상실한 개인의 재산권을 두텁게 보장하기 위한 것으로 보이는 점, ② 국가가 소유자를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 함으로써 해당 토지의 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있었음에도 그 권리를 제때 행사하지 않고 있던 중에 해당 토지가 하천구역에 편입되어 국유로 되고 소유자에게 손실보상청구권이 발생하자 비로소 취득시효 완성 주장을 하는 경우까지 그 주장을 받아들여 원래 소유자의 손실보상청구를 배척하는 것은 헌법상 재산권 보장의 이념과 앞서 본 하천편입토지보상법의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 점유취득시효가 완성되어 국가에 소유권이전등기청구권이 발생하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 것을 저지할 수 있는 사유는 될 수 있으나, 나아가 토지 소유자가 그 소유권의 상실을 전제로 하여 하천편입토지보상법에 기한 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 원고들의 선대들이 이 사건 토지가 하천구역으로 편입되어 국유로 됨에 따른 손실보상청구권을 취득하였다고 하더라도, 당시 국가에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 지위에 있어 그 소유권에 기한 권리를 행사할 수 없었던 이상 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구도 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 하천편입토지보상법에 의한 손실보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
◆시가지 도근점 표석매설◆
♥시가지 도근점 표석매설♥
다. 한편 앞서 본 법리는 국가가 해당 토지에 대한 취득시효의 완성에도 불구하고 그에 따른 등기를 하지 아니하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 해당 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 아래에서 보는 바와 같이 하천구역 편입 당시 이미 국가가 해당 토지의 소유권을 취득한 이 사건 사안에는 적용될 수 없다고 보아야 한다.
① 앞서 본 사실관계에 의하면, 대한민국이 1934년경부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 토지를 점유함으로써 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성되었고, 한편 당시 시행되던 의용민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 민법의 시행 전에 민사에 관하여 적용되던 것, 이하 같다) 제162조에 의하면 20년간 소유의사로 평온·공연하게 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득하는바, 대한민국은 비록 점유취득시효 완성에 따른 등기를 마치지 않았다고 하더라도 1954. 12. 31.경 점유취득시효가 완성됨으로써 곧 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그리고 법률 제471호 민법 부칙 제10조는 제1항에서 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 본법 시행일로부터 3년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”라고 정하고, 제3항에서 “본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 제1항과 같다.”라고 정하였는데, 위 부칙 제10조 제1항에 정해진 유예기간은 그 시행일(1960. 1. 1.)로부터 3년의 기간이 만료되기 전인 1962. 12. 31. 법률 제1250호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 5년으로 연장되었다가 다시 그 유예기간 만료 전인 1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 민법 중 개정법률의 시행으로 6년으로 연장되었는바, 위와 같은 대한민국의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성으로 인한 의용민법에 따른 소유권취득은 그 등기가 없더라도 1965. 12. 31.까지는 유효하다.
◆조상땅찾기 절차◆
●조상땅찾기 절차●
② 그런데 이 사건 토지에 대하여 1964. 6. 1. 하천구역결정·고시가 있었고, 당시 시행되던 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 “하천은 국유로 한다.”라고 정하고 있는바, 대한민국은 1964. 6. 1. 이미 자신의 소유에 속하던 이 사건 토지를 하천구역으로 편입한 것에 불과하고, 한편 하천은 국유에 속하므로 이미 국유인 상태에서 하천구역으로 편입된 이 사건 토지에 관하여 의용민법에 따른 시효완성으로 인한 물권 취득의 유효기간인 1965. 12. 31.까지 그 등기를 마치지 않았다고 하여 대한민국이 이 사건 토지의 소유권을 상실하고 종전의 소유자였던 원고들의 선대가 그 소유권을 회복하는 것은 아니다.
③ 그렇다면 원고들의 선대가 1964. 6. 1. 당시 이 사건 토지를 소유하고 있던 중에 같은 날 이 사건 토지에 관한 하천구역결정·고시로 비로소 그 소유권을 상실하여 손실보상청구권을 취득하였음을 전제로 한 원고들의 청구는 받아들일 수 없다.
♠임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)♠
▶임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◀
라. 따라서 비록 원심판결에 앞서 본 바와 같은 법리오해가 있다고 하더라도, 원고들의 손실보상청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 못하므로 결국 상고이유는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대
(출처 : 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016두35243 판결 [하천편입토지손실보상금] > 종합법률정보 판례)
대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두3658,3665 판결 [손실보상금·손실보상금][공2015하,1150]
【판시사항】
[1] 토지조사부에 토지의 소유자로 등재되어 있는 사람은 소유자로 사정받아 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우, 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는지 여부(적극) / 토지가 하천구역에 편입되기 전에 다른 사람에게 처분하는 등으로 소유권을 상실했다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 사정명의인이 토지의 하천구역 편입에 따른 손실보상청구권을 가지는지 여부(소극)
[2] 구 토지대장상 미등기토지의 소유권이 ‘국’으로 이전된 것으로 등재되어 있는 경우, 그 무렵 기재대로 소유권이 이전되었다고 인정되는지 여부(원칙적 적극)
[3] 진정성립이 추정되는 공문서 내용의 증명력을 배척할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 공문서의 기재 중에 의문점이 있는 부분이 있는 경우, 기재 내용대로 증명력을 가지는지 여부(원칙적 적극)
[4] 구 토지대장에 갑이 사정받은 것으로 기재되어 있고, 씨명경정(씨명경정)을 이유로 소유자가 변경되었다가, 다시 ‘국(국)’으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 토지가 미등기 상태로 있다가 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 갑의 후손 을 등이 위 토지에 대하여 하천구역 편입에 따른 손실보상금의 지급을 청구한 사안에서, ‘국’이 토지에 관한 소유권을 취득했다고 추정되고, 공문서인 구 토지대장의 증명력을 배척할 수는 없다고 한 사례
[1] 토지조사부에 토지의 소유자로 등재되어 있는 사람은 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 소유자로 사정받아 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 그러나 사정명의인이라 하더라도 토지가 하천구역에 편입되기 이전에 다른 사람에게 처분하는 등으로 소유권을 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 토지의 하천구역 편입에 따른 손실보상청구권을 가진다고 볼 수 없다.
[2] 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호는 “소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 있지 아니하면 토지대장에 등록할 수 없다. 다만 국유지의 불하·교환·양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권을 이전한 경우 및 미등기 토지가 국유로 된 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으므로, 구 토지대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보아야 하고, 위 조항 단서의 경우에는 토지대장을 관리하는 국가에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 하므로, 구 토지대장상 미등기토지의 소유권이 ‘국’으로 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 기재대로 소유권이 이전되었다고 인정된다.
♣조선도 권15 인천/옹진/안산/부평/남양/김포/강화♣
◀조선도 권 15▶
[3] 진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없으므로, 공문서의 기재 중에 의문점이 있는 부분이 일부 있더라도 기재 내용과 배치되는 사실이나 문서가 작성된 근거와 경위에 비추어 기재가 비정상적으로 이루어졌거나 내용의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 증명할 만한 다른 증거자료가 없는 상황이라면 기재 내용대로 증명력을 가진다.
[4] 구 토지대장에 갑이 사정받은 것으로 기재되어 있고, 갑이 사망한 이후 씨명경정(씨명경정)을 이유로 소유자가 변경되었다가, 다시 ‘국(국)’으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 토지가 미등기 상태로 있다가 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 갑의 후손 을 등이 중랑천 제외지였던 위 토지에 대하여 하천구역 편입에 따른 손실보상금의 지급을 청구한 사안에서, 갑이 토지를 사정받은 때로부터 씨명경정 전까지 재결에 의하여 토지에 관한 사정내용이 변경되었을 가능성을 배제할 수 없고, ‘국’ 앞으로 소유권이 이전되는 것이 가능한 것으로 보이며 비정상적으로 이루어졌다고 의심할 만한 사정은 보이지 않으므로 ‘국’이 토지에 대한 소유권을 취득했다고 추정되고, 토지대장상 씨명경정이 된 경위가 분명하지 않다고 하여 공문서인 구 토지대장의 증명력을 배척할 수는 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
◐경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)◑
♠임야조사 조서(1918년)♠
【참조조문】
[1] 민법 제186조, 부동산등기법 제65조 [2] 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호 [3] 민사소송법 제356조 [4] 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호, 구 조선하천령(1961. 12. 30. 법률 제892호 하천법 부칙 제2항으로 폐지) 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제8조, 제10조, 제11조, 제28조, 제34조, 제43조, 제44조, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법 제2조
【참조판례】
[1] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384 판결(공2011상, 1135) [2] 대법원 1990. 3. 20.자 89마389 결정(공1990, 942) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170) [3] 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결(공2002상, 763)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 서성건)
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 성의 담당변호사 박영렬 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 23. 선고 2012누11715, 22524 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인들이 부담한다.
■자도성지삼강도 필사본. 1750년대. 42.0*66.0 서울대학교 규장각 소장■
♥자도성지삼강도♥
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 토지조사부에 토지의 소유자로 등재되어 있는 사람은 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 그러나 사정명의인이라 하더라도 토지가 하천구역에 편입되기 이전에 다른 사람에게 처분하는 등으로 그 소유권을 상실하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 토지의 하천구역 편입에 따른 손실보상청구권을 가진다고 볼 수 없다.
한편 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호는 “소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 있지 아니하면 토지대장에 등록할 수 없다. 다만 국유지의 불하·교환·양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권을 이전한 경우 및 미등기 토지가 국유로 된 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으므로, 구 토지대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 위 조항 단서의 경우에는 토지대장을 관리하는 국가에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것이므로, 구 토지대장상 미등기토지의 소유권이 ‘국’으로 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 그 기재대로 소유권이 이전되었다고 인정된다(대법원 1990. 3. 20.자 89마389 결정, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결 등 참조).
그리고 진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수 없다고 할 것이므로, 공문서의 기재 중에 의문점이 있는 부분이 일부 있더라도 그 기재 내용과 배치되는 사실이나 그 문서가 작성된 근거와 경위에 비추어 그 기재가 비정상적으로 이루어졌거나 그 내용의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 증명할 만한 다른 증거자료가 없는 상황이라면 그 기재 내용대로 증명력을 가진다고 보아야 한다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조).
▼조선도 권21 화순/창평/옥과/순천/보성/동복/담양/능주/남원/낙안/구례/광양/곡성▼
◆조선도 권21◆
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 독립당사자참가인들의 선대인 소외 1이 분할 전 토지를 사정받았고, 구 토지대장에도 소외 1이 이를 사정받은 것으로 기재되어 있는 사실, 구 토지대장상 소외 1이 사망한 이후인 1927. 5. 13.자 씨명경정을 이유로 분할 전 토지의 소유자가 ‘소외 2’로 변경되었으며, 1939. 2. 7. ‘국(국)’ 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 사실, 위 토지는 미등기상태로 있다가 1979. 11. 19. 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 분할 전 토지를 사정받은 때로부터 씨명경정 전까지 사이에 재결에 의하여 분할 전 토지에 관한 사정내용이 변경되었을 가능성을 배제할 수 없고, ‘국’ 앞으로 소유권이 이전되는 것이 가능한 것으로 보이며 비정상적으로 이루어졌다고 의심할 만한 사정은 보이지 아니하므로 ‘국’이 1939. 2. 7. 분할 전 토지에 관한 소유권을 취득하였다고 추정되고, 토지대장상 소외 1에서 소외 2로 씨명경정이 된 경위가 분명하지 않다는 이유만으로 공문서인 구 토지대장의 증명력을 배척할 수는 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 토지대장의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
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2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 구 조선하천령[1930. 9. 10. 조선총독부제령 제9호로 일부 개정된 것, 구 조선하천령은 1927. 1. 22. 조선총독부제령 제2호로 제정되었고 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정된 것)에 의하여 폐지되었다]은, 하천은 조선총독이 공공의 이해관계상 특히 중요하다고 인정하여 명칭 및 구간을 지정한 하천을 말하고(제1조), 하천의 부속물은 국유의 제방 등을 말하는데, 하천에 관한 위 영의 규정은 하천부속물에 준용하며(제2조), 하천에 관한 공사라 함은 하천의 신설·개축 및 수선에 관한 공사를 말하고(제3조), 하천은 국유로 하며(제4조), 하천 또는 하천 부근의 토지에 관한 위 영의 규정은 조선총독이 정하는 바에 의하여 하천에 관한 공사로 인하여 새로 하천 또는 하천 부근의 토지가 되는 것에 전부 또는 일부를 준용할 수 있고(제5조), 위 영에 의한 조선총독의 직권은 조선총독이 정하는 바에 의하여 경미한 것에 한하여 도지사에게 위임할 수 있으며(제8조), 하천으로서 조선총독이 지정하는 곳은 조선총독이 관리하고(제10조), 하천의 구역은 관리청이 인정하는 바에 의하며(제11조), 하천에 관한 비용은 조선총독이 관리하는 하천은 국고 부담으로 하고, 도지사가 관리하는 하천은 도지방비 부담으로 하되, 하천에 관한 비용의 범위는 조선총독이 정하고(제28조), 도지사가 관리하는 하천에 관한 공사에 필요한 비용은 그 일부를 국고에서 보조할 수 있으며(제34조), 관리청이 하천의 구역으로 인정하는 등의 처분으로 인하여 손해를 입은 자 또는 제방에 의하여 보호되는 토지가 하천에 관한 공사로 제방외지가 되어 손해를 입은 자 또는 하천에 관한 공사로 이에 준하는 손해를 입은 자가 있는 때(뒤의 두 경우는 위 영의 제정 당시에는 없었던 규정이나, 1930. 9. 10. 조선총독부제령 제9호로 개정되면서 추가되었다)에 조선총독이 관리하는 하천은 조선총독이, 도지사가 관리하는 하천은 도지방비로 손해를 보상하여야 하고(제43조), 위 영 또는 위 영에 의한 명령에 따라 도지사 또는 도지방비로 행한 처분에 불복하는 자는 조선총독의 재정을 신청할 수 있고 제43조의 규정에 의한 보상에 불복하는 자도 재정을 신청할 수 있도록 규정(제44조)하고 있다.
▲조선도 권22 웅천/고성/거제▲
◆조선도 권22◆
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 조선총독은 1927. 5. 7. 중랑천을 구 조선하천령에 따른 하천으로 지정·고시(조선총독부 고시 제139호, 제140호)한 사실, 조선총독부는 위 영을 제정할 무렵부터 한강, 낙동강개수공사를 비롯한 하천개수공사를 전국적으로 장기간에 걸쳐 실시한 사실, 경기도는 1937. 6. 8.부터 중소하천개수공사를 시행함에 있어 조선총독부가 그 공사비를 보조하되 그 공사비로 취득하는 하천부지 및 하천부속물의 부지는 국유로 하기로 하였는데, 그 개수공사 대상에 중랑천도 포함되어 있었던 사실, 조선총독은 구 토지대장상 분할 전 토지의 소유권이 ‘국’ 앞으로 이전되기 전날인 1939. 2. 6. 경기도지사가 기업자로서 하천개수사업을 하는 데 필요한 토지들을 당시의 토지수용령에 근거하여 수용하는 공고를 하였는데, 그 공고문에는 분할 전 토지의 인근 필지인 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 토지들이 포함되어 있었던 사실, 경기도는 그 이후 수용대상 토지들 중 협의수용되지 아니한 토지들에 대하여는 재결절차를 거쳐 이를 수용한 사실, 1924년경 작성된 지적원도나 1966년경 촬영된 항공사진에 분할 전 토지는 중랑천의 제외지(제외지)로 나타나는 사실, 사정명의인인 소외 1이나 그 후손들은 이 사건 소를 제기하기 전까지는 분할 전 토지에 관한 보상을 요구하거나 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리주장을 한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 중소하천개수공사는 조선총독부가 구 조선하천령에 의하여 공사에 필요한 비용을 보조하되 그 공사로 인하여 취득한 토지는 국유로 하기로 하고 도지사 등의 주관하에 이루어진 것이므로, 중랑천의 제외지였던 분할 전 토지에 대하여 국가 소유로 소유권이 이전되었다면 하천개수공사를 실시한 당국은 개수공사의 대상인 분할 전 토지를 매수하고 그 대금도 지급하였을 것으로 추정하는 것이 경험칙과 논리칙에 부합한다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 독립당사자참가인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
[1] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.
[2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다.
[3] 토지의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로는 토지 사정의 법리상 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이어서 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 토지에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다.
따라서 원심이, 원고 종중은 제주양씨 학포공 소외 1의 증손인 소외 2의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 위 소외 2의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 성립되어 위 소외 2의 손자인 소외 3이 이 사건 각 토지 등을 차자인 소외 4로 하여금 관리하게 하던 당시부터 이미 실재하여 오고 있었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중이 단체로서 조직화되거나 공동 선조의 현손이 사망하고 시향을 지내기 시작한 때에 비로소 그 실체가 형성될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 종중의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다( 위 91다2946, 2953 판결, 92다18146 판결 및 95다16103 판결 각 참조).
≪조선도 권 19 함열/태인/진안/전주/장수/임실/익산/용담/김제/산/금구/고산≫
조선도 권 19
원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 각 토지는 원래 위 소외 2(호 송석정)의 소유로서 동인이 1613년에 자신의 호를 따서 그 중 일부 필지 상에 송석정각(송석정각)을 건립하였는데 그의 장손자인 위 소외 3이 1630년경 송석정각을 중수하고 위 송석정각으로부터 약 100m 떨어진 북쪽 인근 강변에 북호암을 지은 후 1652년경 그 차자인 소외 4로 하여금 이 사건 각 토지 중 일부 지상의 위 북호암에 거주하면서 이 사건 각 토지 및 위 송석정각을 관리하게 하여 그 후 위 소외 4의 후손들이 대대로 이 사건 각 부동산을 관리하여 왔으며, 1771년경 위 송석정각이 무너지자 원고 종중은 1807년 위 송석정각을 이 사건 각 토지 중 다른 필지 상에 옮겨 중수한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계와 그 밖에 기록에 의하면 이 사건 각 토지는 피고들을 포함한 원고 종중의 공동 선조인 위 소외 2의 유적지로서 원래 그 지상의 송석정각을 수호·관리하기 위한 그 주변의 일단의 토지이었던 것으로 보이는데, 위와 같은 공동 선조의 유적지를 차자의 개인 재산으로 분재하거나 위 공동 선조의 후손 중 차손들만으로 이루어진 별도의 소종중의 소유로 삼는다는 것은 오히려 이례적인 일이라고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원심이 취사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중이 이 사건 각 토지를 종원인 망 소외 5, 소외 6 등의 명의로 신탁하여 사정을 받았다가 그 후 원심 판시와 같은 경위로 피고들의 피상속인인 망 소외 7 앞으로 각 명의신탁에 의한 등기를 경료하게 된 것이라는 원심의 사실인정 및 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
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그리고 토지의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로는 토지 사정의 법리상 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이어서 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 토지에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있고( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결 및 위 94다17772 판결 각 참조), 수탁자 명의의 등기가 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료되어 그 등기에 추정력이 인정된다 하여 명의신탁자가 수탁자 명의의 위 등기가 명의신탁에 의한 등기임을 주장할 수 없는 것도 아니므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 토지 사정 및 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
