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조상땅찾기 합유재산 보존행위

대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결
[낙찰자지위확인등][공2014상,22]


【판시사항】


[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)



[2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)



[3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건

♠경상남도 밀양군 수산리 율림기지원도(1908년).금곡리 율림기지원도(1908년)♠

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【판결요지】


[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.



[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.



[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

                                      ◀산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명▶

【참조조문】

[1] 민법 제272조 [2] 민사소송법 제1조 제2항, 제248조 [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항


【참조판례】

[1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810)
[2] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595)
대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693)
[3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결(공1999상, 780)



【전 문】


【원고, 상고인】 주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규 외 1인)


【피고, 피상고인】 사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이공현 외 3인)


【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 (청주)2011나567 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소가 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄(이하 ‘원고 조합’이라고 한다)은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 있고, 원고가 피고의 임시총회에서 경쟁업체인 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘정림건축 등’이라고 한다)를 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)에 대하여 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은, 원고 조합이 이 사건 입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 것이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 소는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이 아니라 원고 조합의 목적 사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위로서 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 합유재산의 보존행위와 고유필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

★경성부관지도  오프셋인쇄본. 1918년 148.7*104.2 국립중앙도서관 소장★

2. 상고이유 제2점에 대하여

확인의 소에서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다[대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조].

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 정림건축 등을 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 정림건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.

그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 결의가 무효가 되어 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 재입찰을 실시하지 않고 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰자로 선정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

▥분도 10. 남산동-광희문 일대(도판 8의 부분)▩

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 등 참조), 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결 등 참조).

이와 달리 원심이 직권으로 이 사건 소가 부제소 합의에 위배되어 부적법한지 여부를 판단한 데에 변론주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 한편 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다.

부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조), 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.

원심은 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 조합은 이 사건 입찰절차에 참가하면서 피고가 정한 업체 선정방법 및 피고 조합총회의 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합은 피고와 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로 보이고, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다.

그러나 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일에 이르기까지 원고 조합이 이 사건 입찰절차에 참가하면서 위와 같은 내용의 문구가 기재된 이행각서를 제출한 것이 부제소 합의에 해당한다고 주장한 바 없고, 원고와 피고는 원고가 이 사건 소를 단독으로 제기할 당사자적격과 확인의 이익을 갖추고 있는지 여부와 피고가 정림건축 등을 낙찰자로 선정한 조치에 무효사유가 있는지 여부 등만을 다투었을 뿐이다. 위 이행각서의 문구가 부제소 합의에 해당하는지 여부 및 입찰참가자가 이 사건 입찰에서 입찰을 무효로 하기로 합의한 사유인 개별 홍보행위 등을 하여 그 입찰을 무효로 볼 여지가 있는데도 피고가 그 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 경우까지도 이의를 제기하지 않기로 한 것인지 등에 관하여 원심은 당사자에게 의견진술의 기회를 준 적이 없고, 위 이행각서를 제출하게 된 동기 및 경위, 위 이행각서에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다.

그런데도 원심이 단지 위 이행각서의 문구만을 근거로 직권으로 원고 조합과 피고 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의가 이루어졌다고 보아 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)


(출처 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [낙찰자지위확인등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 부동산 특별조치법 종중 명의

대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결
[소유권이전등기말소등기][미간행]


【판시사항】


[1] 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 및 소유 명의인이 아닌 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 같은 법에 의한 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부(적극)


[2] 갑 종중이 소유 명의인이 아닌 사람에게서 임야를 양수하여 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였다고 주장한 사안에서, 이러한 사정만을 들어 같은 법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 갑 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

                                              ♣경성시가전도 오프셋인쇄본  1917년. 76.0*53.4♣

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【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조


【참조판례】

[1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결



【전 문】


 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수경)


【피고, 상고인】 고령박씨창의공파송와공종중 외 2인 (소송대리인 변호사 양승현)


【원심판결】 대전지법 2010. 10. 6. 선고 2010나12157 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 마쳐진 등기는 그 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 일응 추정된다고 할 것이므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하려는 자는 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 작성 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 사유로 인하여 그 이전등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이고, 나아가 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 것을 의미하며, 위 법에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결 등 참조).

◐경가감영도 필사본 18세기 후기  136.0*444.0  호암미술관 소장◑

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 즉, 이 사건 임야에 관하여 대전지방법원 장항등기소 1970. 7. 24. 접수 제637호로 원고와 소외 1의 공유로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고 종중은 특별조치법에 따라 이 사건 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 4. 28. 접수 제8742호로 1977. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 특별조치법 제10조 제1항은 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다’라고 규정하고 있는데, 원고가 1985년경 이 사건 임야에 관하여 무단으로 소유권보존등기를 경료하였다는 것을 시인하고 피고 2, 3이 1985년경 피고 종중에 대하여 원고가 충남 서천군 마산면 벽오리 (이하 생략) 임야 22,116㎡를 피고 종중 앞으로 소유권을 이전하는 것을 조건으로 이 사건 임야를 피고 종중에게 증여하였다는 피고들의 주장은 그 자체로 이미 등기되어 있던 이 사건 임야의 소유권등기명의인인 원고와 소외 1로부터 이 사건 임야를 사실상 양수하였다는 것에 해당하지 아니하여 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였다.

그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고들은 ‘이 사건 임야는 1932년경 소외 2, 3이 국가로부터 매수한 것임에도 원고와 소외 1이 1970년경 무단으로 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 소외 2, 3의 상속인인 피고 2, 3이 1985년경 이러한 사실을 알고 원고와 소외 1에게 항의하자, 원고와 소외 1은 잘못을 시인하고 피고 2, 3에게 이 사건 임야를 넘겨주기로 약속하였으며, 피고 2, 3은 원심 판시와 같은 조건 아래 이 사건 임야를 피고 종중에 증여하였다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고들의 주장은 “등기명의인인 원고와 소외 1로부터 피고 2, 3이 소유권을 넘겨받기로 하였고, 이어 피고 2, 3으로부터 피고 종중이 증여받은 것”이라는 취지임이 분명하므로, 이와 같이 피고 종중이 소유 명의인으로부터 직접 양수한 것이 아니라 제3자를 거쳐 양수한 것이라고 주장하였다 하더라도 이러한 사정만을 들어 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유 명의인 이외의 자로부터 양수하였다고 주장하는 경우에는 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법의 적용대상과 그에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

♠충청남도 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)♠

대법관  신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성


(출처 : 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 부동산 특별조치법 소유권보존등기 추정력

대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결
[소유권보존등기말소][미간행]




【판시사항】


[1] 부제소합의를 위배하여 제기한 소가 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극)



[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 그 추정력을 번복하기 위한 주장과 증명의 방법 / 위 특별조치법에서 정한 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 다르다는 것만으로 소유권보존등기의 적법 추정력이 깨어지는지 여부(소극) 및 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 소유권보존등기 명의자가 자신에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상 소유명의자로부터 이어받은 취득 경위를 명백히 주장하지 못한다는 것만으로 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

◀경상남도 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충청남도 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)▶

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 민법 제186조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조


【참조판례】

[1] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693)
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결(공2014상, 22)
[2] 대법원 1987. 10. 13.선고 86다카2928 전원합의체 판결(공1987, 1703)
대법원 1992. 6. 23. 선고 92다8965 판결(공1992, 2260)
대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결(공1995상, 642)



【전 문】


【원고, 피상고인】 정혜사 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 조용연)


【피고, 상고인】 수덕사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인)


【원심판결】 대전고법 2017. 2. 3. 선고 2015나2568 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

♥강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)♥

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).

한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우 그 부동산을 사정받은 사람이 따로 있다든가 토지대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유 명의로 등재되어 있는 경우라도 그 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 특별조치법 소정의 보증서와 확인서를 허위작성 내지 위조하였든가 그 밖에 다른 사유로 그 보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다. 그리고 특별조치법에 따른 소유권보존등기는 토지대장의 소유명의인으로부터 직접 양수받은 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용되므로, 위 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있다고 하더라도 그것만으로는 그 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 보존등기 명의자가 자기에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상의 소유명의자로부터 이어받은 취득경위를 명백히 주장하지 못한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 그 등기의 원인증서인 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 등 참조).

2. 원심은, 원고가 1918. 7. 15. 그 명의로 사정받은 이 사건 토지에 관하여, 피고의 주지 소외 1이 1981. 8. 31. ‘대한불교조계종정혜사제7교구본사수덕사’ 명의로 구 특별조치법(법률 제3094호)에 의한 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 2014. 8.경 피고를 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 원고의 재산관리인 소외 2는 2015. 1. 7. 원고를 대표하여 피고와 사이에 ‘이 사건 토지가 피고의 소유임을 인정하고 소를 취하하며, 향후 이와 관련하여 피고를 상대로 한 일체의 소송을 제기하지 않는다’는 취지의 이 사건 합의를 한 후 같은 날 소를 취하한 사실, 원고는 2015. 1. 26. 피고를 상대로 다시 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 원고의 대표자 소외 2가 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위이고 피고도 그러한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 그 효력이 없다고 판단하여, 이 사건 합의에 포함된 이른바 부제소합의를 이유로 한 피고의 본안전항변을 배척하였다.

① 원고를 대표하여 이 사건 합의를 한 원고의 재산관리인 소외 2는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 분쟁이 있다는 점을 알고 있었다.

② 이 사건 합의는, 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였음에도 이를 취하하고 향후 이 사건 토지에 대한 권리를 주장하지 않기로 하는 내용이어서, 결국 피고에게만 이익이 되고 원고에게는 아무런 이익도 되지 않음이 명백하다.

③ 소외 2는 피고의 말사인 고산사의 주지로 있다가 원고의 재산관리인으로 임명되었는데, 당시 원고와 갈등을 빚고 있던 피고는 소외 2의 고산사 주지 직을 박탈하지 않았다. 그리고 소외 2는 이 사건 합의 후 원고의 재산관리인 직에서 해임되었으나 이후에도 고산사 주지 직을 유지하고 있다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기는 특별조치법에 기하여 이루어졌는데, 당시 이를 위하여 작성된 보증서나 확인서 등은 기록에 현출된 바 없다. 따라서 보증서와 확인서가 허위작성 내지 위조되었는지 여부를 확인할 수 없다.

② 피고는 원심에 이르러 1962년경 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었다는 취지의 주장만 할 뿐 그 구체적 경위 등에 대하여 설명하지 못하고 있으나, 피고가 주장하는 그러한 양도 내지 증여 결의가 존재하지 않았다고 의심케 할 만한 객관적인 증거나 자료는 찾아보기 어렵다.

③ 특히, 원심은 이 사건 본안에 관하여 소외 1의 증언이나 피고 측 관계자들이 다른 민사소송에서 한 증언이나 진술 등을 종합하여, 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고 사이에 소유권이전의 원인이 될 만한 법률행위가 전혀 없었던 것으로 보인다는 판단도 하였는데, 위 증언이나 진술 등은 1981년경에 위 소유권보존등기를 마치게 된 경위에 관한 것일 뿐, 실제 1962년경에 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었는지 여부에 관한 것은 아니라고 보인다.

④ 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 소유권보존등기가 마쳐진 후에도 최근에 이르기까지, 원고가 피고 측을 상대로 이에 관해 정식으로 이의를 제기하거나 법률상 문제를 삼았던 흔적을 찾아보기 어렵다.

⑤ 오히려 이 사건 합의서에는, ‘원고와 피고 등이 덕숭총림의 선사이신 경허, 만공선사의 중창 이래 덕숭총림의 삼보정재로 형성된 것임을 공감하고, 근 10여년간 진행되어 온 법적분쟁을 종식시킴으로써 덕숭총림의 수행과 교세 확장을 위해 합의하기로 한다’는 내용의 서문이 기재되어 있는바, 비록 원고는 선학원의 분원으로, 피고는 대한불교조계종 제7교구 본사로 지정되어 있고 최근 이 사건 토지 등에 관한 분쟁이 있기는 하지만, 원고와 피고 모두 만공 선사가 중창한 사찰로서 바로 이웃한 위치에 자리 잡고 있고 서로를 덕숭총림의 구성원으로 인정해 오면서 현재까지 긴밀한 관계를 유지해 오고 있는 것으로 보이는 사정을 감안하여 보면, 위와 같은 합의의 내용이 피고에게만 이익이 되고 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 쉽게 단정할 수 없다.

나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 사정들만으로는 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 보기 어려워 이 사건 토지가 원고의 소유임이 당연히 전제된다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 합의의 내용이 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 원고의 대표자 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 합의를 한 것이 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위에 해당한다거나, 피고로서도 이를 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어렵다.

4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의에 포함된 부제소합의의 효력이 없다고 판단하여 그에 관한 피고의 본안전항변을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 부제소합의, 대표권 남용, 특별조치법에 의하여 마친 등기의 추정력 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

◐분도 14. 경복궁 남동편(분도 15의 부분)◑

대법관  박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대


(출처 : 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 제자리환지 귀속재산 등기 여부

대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결
[소유권이전등기말소][공1990.7.15.(876),1361]

【판시사항】



가. 제자리환지의 경우 종전토지 소유자의 환지예정지에 대한 처분권한 유무(적극)와 환지예정지를 대상으로 하여 체결된 매매계약의 목적물




나. 귀속재산인 토지의 매각을 원인으로 한 소유권이전이 등기를 필요로 하는지 여부(소극)




다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 각각 불하받아 환지확정 후 대금을 각각 완납하였으나 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료한 수불하자들의 소유관계




라. 토지소유자가 토지지분 전부를 매도 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하는 토지지분권을 타에 매도한 행위의 효력유무(소극)

                         ♣청파4계동 소재 전원도(1909년).서서 용산방 청파4계부근 산록원도(1909년)♣

【판결요지】



가. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유하는 것이므로 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 한다.




나. 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다.




다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 환지확정 후 그 대금을 완납한 사람은 등기와 관계없이 환지확정된 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권 이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 위 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다.




라. 토지의 소유자가 토지지분권 전부를 이미 매도한 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 타에 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없으므로 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효이다.

                                       ■경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)■

【참조조문】

가.다. 토지구획정리사업법 제57조, 민법 제563조 나.다. 민법 제187조, 귀속재산처리법 제22조 라. 민법 제186조, 제568조


【참조판례】

라. 대법원 1972.3.13. 선고 72다27 판결
1977.7.12. 선고 76다817 판결(공1977,10214)
1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961)

가. 다. 대법원 1971.7.6. 선고 71다726 판결
1971.11.30. 선고 71다1789 판결
1982.5.25. 선고 81도1581 판결(공1982,621)
1985.7.23. 선고 85다카370 판결(공1985,1180)

나. 다. 대법원 1984.12.11. 선고 84다카557 전원합의체판결(공1985,158)
1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961)



【전 문】


 【원고, 상고인】 맹홍필 외 2인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규


【피고, 피상고인】 정수택 소송대리인 변호사 김진우


【원심판결】 서울고등법원 1989.5.17. 선고 88나16435 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 환지 전의 서울 중구 명동 2가 32대 259평은 귀속재산으로서 국의 소유였는데 1953.10.17. 같은 동 구획번호 12 대 182평 8홉으로 제자리 환지예정지로 지정되었다가 1962.10.30. 같은 동 32의3 대 185평 8홉으로 환지확정된 사실, 위 종전토지는 위 환지예정지 지정 전부터 소외 김 선득 등 7명이 일부씩을 점유해 오고 있었는데 이들의 불하신청에 의하여 국이 각 점유부분을 특정하여 불하하여 주고 대금이 완납되는대로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 위 7명의 수불하자 중 김선득, 김 계련은 환지예정지 지정 전에 불하신청을 한 관계로 환지예정지 지정 후에도 종전토지를 기준으로 불하절차가 진행되어온 까닭에 그에 상응하는 환지예정지로 지정된 토지의 일부를 불하해 주고서도 종전토지에 대한 각 점유면적 28평 7홉, 15평 7홉이 그대로 매매계약서 등에 표시되고, 종전토지면적 259평을 분모로 하고 각 종전토지면적을 분자로한 비율을 매도지분으로 처리하여 이들에게 지분소유권이전등기를 하여 주었으나 환지예정지 지정 후에 불하신청을 한 황종섭 등 6명에 대하여는 환지예정지 토지면적을 기준으로 불하절차가 진행되어 온 까닭에 관재당국은 환지확정 전에 등기이전을 받은 황종섭 등 3명에게는 위 종전토지면적을 환지예정지면적으로 나눈 비율인 1.416(259 / 182.8)을, 위 환지확정 후에 등기이전을 받은 조유순에 대하여는 종전토지면적을 환지확정된 이 사건 토지면적으로나눈 비율인 1.397(259 / 185.4)을 그들의 각 점유면적에 곱하여 나눈 숫자를 분자로 하고, 종전토지평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 그들에게 각 지분소유권이전등기를 하여 주면서도, 1955.6.8. 국으로부터 위 환지예정지 중 그 점유부분 22평 8홉 8작을 매수하여 적어도 1964.4.경까지 그 대금을 완납한 한동석에 대하여는 그의 점유면적에 위 증가율 1.397을 곱하여 나온 숫자를 분자로 하지 않고 환지예정지상의 점유면적을 그대로 분자로 하고 종전토지 평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 이와 같이 수불하자들에게 지분소유권이전등기를 경료해 준 국은 등기부상 그의 소유로 남아 있는 259분의 6.93지분을 1982.11.23. 정명권에게 매도하고 같은 해 12.13. 그의 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 주고, 위 정명권은 이사건 토지에 관한 위 259분의 6.93지분을 그의 아들인 피고에게 증여하여 1985.6.14. 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실 등이다.

●토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도●

2. 위 한동석의 공동재산상속인인 원고들의 주장은 이렇다.

귀속재산인 위 환지예정지를 한동석이 그 중 22평 8홉 8작을 특정하여 불하받아 그 대금을 완납함으로써 그 이전등기와 관계없이 소유권을 취득하였으니 마땅히 그 불하받은 환지평수 22평 8홉 8작을 종전토지평수로 환산한 259분의 31.96(22.88x1.397)지분을 이전등기해 주어야 함에도 불구하고 국이 등기과정의 잘못으로 그와 같은 환산을 하지 아니한 채 259분의 22.88지분만을 이전등기해 줌으로써 259분의 9.08지분에 관한 이전등기가 누락되었는데, 국이 이 사건 토지를 위 7명의 수불하자들에게 남김없이 불하하여 실제로 소유하고 있는 토지부분이 존재하지 아니하는데도 위와 같은 등기과정의 잘못으로 등기부상 그의 소유지분으로 남아 있는 259분의 6.93지분을 정명권에게 매도하여 그의 앞으로 지분이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이고, 그 등기에 터잡은 피고 명의의 이전등기 역시 무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이다.

이에 대한 원심판단은 다음과 같다. 즉 귀속재산을 불하받아 그 대금을 완납하면 이로써 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 수불하자에게 이전된다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 환지된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었을 뿐만 아니라 한동석을 비롯한 7명의 수불하자가 환지확정 후의 이 사건 토지가 아닌 종전토지의 일부를 불하신청하였다가 실제로는 그에 상응하는 환지예정지 일부를 양도받았거나 바로 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 등기만을 환지예정지 전체 면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 종전토지에 대하여 지분등기를 한 경우인데, 위와 같이 환지예정지상의 특정부분을 불하받고 그 대금을 완납하였다고 하더라도, 환지가 되면서 한동석을 비롯한 수불하자들에게 이 사건 토지에 관하여 개별적으로 환지가 지정되지 않는 한 그들이 불하받은 특정부분에 관하여 소유권을 취득할 수 없다할 것이며, 다만 위와 같은 경우 한동석을 비롯한 수불하자 사이에 환지예정지상에 불하받은 당해 특정부분을 각자 사용 수익하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 보는 것은 별론으로 하고, 환지확정된 이사건 토지에 관하여 위 수불하자에게 개별적으로 환지가 지정되었음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 환지처분이 확정된 이 사건 토지에 관하여 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 수불하자들 사이에 공유관계가 성립된 것으로 보지 않을 수 없다라고 판시한 다음, 따라서 한동석이 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납하였다고 하더라도 그 특정부분에 대하여 다른 귀속재산의 취득에 있어서와는 달리 자동적으로 한동석에게 소유권이 이전되는 것은 아니고 한동석은 그 이전등기한 지분에 관하여 소유권을 취득하는데 불과하다고 보아야 할 것이라고 하고, 국이 한동석에게 이전해 주어야 할 지분을 정명권에게 매각하여 그 지분이전등기를 했더라도 이는 국이 지분을 이중매매한 것과 같은 결과에 이를 뿐 먼저 등기한 정명권 명의의 등기를 무효라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

3. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 이 사건과 같은 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 것이 당원의 견해( 1971.7.6.선고 71다726 판결; 1971.11.30. 선고 71다1789 판결; 1985.7.23. 선고85다카370 판결 참조)이고, 따라서 종전토지 소유자는 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 할것이다 { 당원1982.5.25. 선고 81도1581 판결 참조). 그리고 이사건의 경우처럼 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다( 당원 1984.12.11. 선고84다카557 판결 참조). 

이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납한 한동석은 대금납부 전에 이미 환지확정되었으므로 등기와 관계없이 환지확정된 이 사건 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 이 사건 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다. 따라서 수불하자들이 불하받은 면적과 위치가 그대로 유지되면서 환지확정된 이 사건의 경우 어떤 연유에서인지 환지확정된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었다하여 위와 같은 결론이 달라질 수 없는 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면, 국은 환지예정지 상태의 이 사건 토지를 김 선득 등 7명에게 남김없이 모두 불하하였고, 그후 그대로 환지확정되어 실제국의 소유로 남아 있는 부분은 존재하지 아니함이 명백하므로 등기부상 이 사건토지의 259분의 6.93지분을 국이 소유하고 있는 것처럼 등재되어 있다 하더라도 그 지분을 이미 위 한동석에게 매도하여 대금을 완불받고 지분권이전등기를 해 주면서 착오로 누락한 일부분에 지나지 아니하는 것이다.

이처럼 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 정명권에게 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없는 것이다 ( 당원 1972.3.13.선고 72다27 판결; 1977.7.12. 선고 76다817 판결; 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결 참조). 그리하여 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효임을 면할 수 없다. 

원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 명의의 이 사건 지분권이전등기를 무효라고 할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척한 것은 귀속재산인 종전토지에 대하여 지정된 제자리 환지예정지의 특정부분 불하시의 소유권취득 및 소유형태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

◐전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)◑

대법관  윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준


(출처 : 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

한국조상땅찾기서비스 조상땅 구지적법, 구토지대장, 분배농지상환대장

대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결
[소유권말소등기][미간행]


【판시사항】


[1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상



[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다는 사정만으로, 그 명의자가 소유자로 추정되는지 여부(소극) / 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라 보상에 관한 서류에 소유자 기재가 일치되어 있는 경우, 위 서류가 농지분배 당시 토지 소유권이 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 되는지 여부(적극)

▲한양도성도 필사본. 1770년대. 128.7*103.2 호암미술관 소장▲

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【참조조문】

[1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제5호(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제71조 제1항 제5호 참조), 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제74조 참조)


【참조판례】

[1] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632)
[2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결



【전 문】


【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최충단)


【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김창수 외 3인)


【원심판결】 서울중앙지법 2015. 12. 22. 선고 2015나44013 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

◈죽제권척제작◈

【이 유】

1. 원심이 심판대상을 적법하게 판단하였는지에 관하여 직권으로 본다.

가. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 참조), 그중 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 원고는, 피고가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으나, 위 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지목록 2번, 3번, 5번 각 토지에 관해서는 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 명의자인 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고, 이 사건 각 토지 중 같은 목록 1번, 4번 각 토지에 관해서는 주위적으로 위 1번, 4번 각 토지를 피고로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 제1심 공동피고 소외 2(이하 ‘소외 2’라 한다)를 상대로 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하면서, 예비적으로 소외 2의 등기부취득시효 항변이 받아들여져 원고가 그 소유권을 회복할 수 없을 경우를 대비하여 피고를 상대로 위 1번, 4번 각 토지의 소유권을 상실하게 한 불법행위에 대한 손해배상금을 지급할 것을 청구하였다.

(2) 제1심은 피고를 상대로 한 위 2번, 3번, 5번 각 토지에 관한 청구 및 피고를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 예비적 청구를 인용하고, 소외 2를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 주위적 청구를 기각하였다.

(3) 이에 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하자, 원심은 그 심판대상이 제1심판결 중 피고에 대한 부분에 한정된다고 전제한 후 위 부분만을 판단하여 위 부분에 관한 원고의 각 청구가 이유 없다고 보아 이를 기각하였고, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 관해서는 판단하지 아니하였다.

다. 위 사실관계에 의하면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 청구는 원고가 그 소유권을 회복하기 위한 청구이고, 위 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 청구는 소외 2에 대한 청구가 기각될 때를 대비하여 손해배상금의 지급을 구하는 청구이므로, 위 각 청구는 주관적·예비적 공동소송관계에 있다.

따라서 앞에서 본 법리에 따르면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 청구의 예비적 피고인 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하였다고 하더라도, 그 주위적 피고인 소외 2에 대한 청구 부분도 확정되지 않고 원심으로 이심되어 원심의 심판대상이 된다.

그런데도 위 1번, 4번 각 토지에 관해서는 피고에 대한 예비적 청구 부분만이 원심의 심판대상이 된다는 이유로 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 대하여 판단하지 아니한 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에서 이심의 범위와 심판대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

♠조선도 권14 간성/양구/양양/인제/춘천♠

2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

가. 원심은, 앞에서 본 바와 같이 피고가 구 농지개혁법에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 매수한 이 사건 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서 피고를 상대로 위 각 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 또는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, ① 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 이 사건 모토지의 사정명의인 소외 3으로부터 소외 1에게 그 소유권이 이전된 내역이 기재된 자료가 제출되지 않았고, 이 사건 모토지로부터 분할된 각 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에도 그 권리변동내역이 기재되지 않은 점, ② 농지분배 절차의 근본서류인 농지소표가 제출되지 않은 점, ③ 소외 1이 이 사건 모토지에 관하여 제출한 보상신청서에 첨부된 보증서의 보증인들은 위 토지와 연고가 없고, 특히 보증인 소외 4는 소외 1과 본적 및 주소지가 동일한 점, ④ 농지개혁사업이 완료된 지 오랜 세월이 지났는데도 이 사건 소제기 전까지 소외 1이나 그 상속인들이 이 사건 각 토지에 관하여 권리행사를 하지 않은 점 등의 사정을 들어, 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없다. 따라서 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로 그 명의자가 소유자로 추정된다고 할 수는 없다. 그러나 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없으므로, 농지소표, 분배농지부 등 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환대장 등 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서, 지가증권 등 보상에 관한 서류에도 소유자 기재가 일치되어 있는 경우라면, 이러한 서류들은 적어도 농지분배 당시에는 그 토지 소유권이 그 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그리고 이러한 경우 위와 같은 유력한 자료의 증명력을 배척하려면, 그에 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지를 면밀히 살펴 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결 참조).

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

① 이 사건 모토지인 경기 파주군 (주소 1 생략) 전 892평이 1958. 12. 30. (주소 2 생략) 전 578평, (주소 3 생략) 전 168평, (주소 4 생략) 전 146평(이 사건 각 토지의 분할 전 토지)으로 분할되었는데, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 위 분할된 각 토지의 구 토지대장에는 ○○○(한자 1 생략)이 그 소유자로 기재되어 있다.

② ○○○(한자 1 생략)은 1952. 2. 28. 이 사건 모토지에 관하여 서울특별시장에게 보상신청서를 제출하였는데, 위 보상신청서에는 ○○○의 주소가 ‘서울특별시 영등포구 (주소 5 생략)’으로 기재되어 있고, 이 사건 모토지의 등기부명의자의 주소와 성명이 ‘경성부 서대문구 (주소 6 생략) △△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있으며, 위 보상신청서에 첨부된 보증서에는 ○○○(한자 1 생략)의 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 기재되어 있다. 위 보상신청서 및 보증서에 기재된 ○○○은 원고의 피상속인 소외 1과 그 한자가 동일하고, 그 본적 및 등록기준지도 동일하다.

③ 1953년 작성된 상환대장에는 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평의 전 소유자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있고, 분배농지부에도 위 각 토지의 피보상자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있다.

④ 한편 1952년 발급된 기류부초본에는 ‘서울특별시 영등포구 (주소 7 생략)’의 세대주가 1947년 성명복구로 인하여 ‘△△△△(한자 2 생략)’에서 ‘○○○(한자 1 생략)’로 경정된 것으로 기재되어 있고, 그 세대주의 출생일이 ‘(생년월일 생략)’로, 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 각 기재되어 있는데, 위 출생일은 원고의 피상속인 소외 1의 출생일과 동일하고, 위 본적이 원고의 피상속인 소외 1의 등록기준지와 동일한 사실은 앞에서 본 바와 같다.

(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 위 상환대장과 분배농지부에 기재된 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평은 이 사건 모토지의 일부이고, 위 각 토지의 상환대장 및 분배농지부에 전 소유자 및 피보상자로 기재되고 이 사건 모토지의 보상신청서에 등기부명의자로 기재된 ‘△△△△(한자 2 생략)’와 위 보상신청인 ○○○이 원고의 피상속인 소외 1과 동일인일 가능성이 있으므로, 이 사건 모토지가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1의 소유였을 가능성을 배제하기 어렵다.

이에 반해 원심이 원고의 주장을 배척하면서 든 사정은 위와 같은 가능성을 배제하기에 부족한 사정에 불과하다.

따라서 원심으로서는 이 사건에 제출된 각 서류가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1이 이 사건 모토지를 소유하고 있었다고 볼 수 있는 유력한 자료에 해당하는지 및 그와 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지에 관하여 추가로 심리한 후 그 소유관계를 판단하였어야 한다.

(4) 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단한 원심판결에는 농지분배 관련 서류의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

▩대한여지도 동판본 152.0*84.5 1900년경▩

대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원

(출처 : 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

한국조상땅찾기서비스 부동산 특별조치법

헌 법 재 판 소
결 정
사 건 2019헌바41 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제7조 등 위헌소원
청 구 인 안○○
대리인 법무법인 가로수담당변호사 김필성, 김솔하
당 해 사 건 제주지방법원 2017나12479 소유권말소등기
선 고 일 2020. 12. 23.

주 문
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제7조 제1항, 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

                                                        ■시가지 도근점 표석매설■

이 유
1. 사건개요
가. 안□□가 소유하고 있던 분할 전 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,091㎡에 관하여, 1981. 8. 31. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기해 1965. 3. 5. 매매를 원인으로 ○○회 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. 이후 1992. 5. 27. 위 제주시 ○○읍 ○○리 ○○에서 같은 리 □□ 도로 50㎡가 분할되어 제주특별자치도에 수용되었다.
나. 안□□는 1948. 10. 25. 사망하였고, 그 장남인 청구인이 단독으로 상속하였다.
다. 청구인은 2016. 6. 1. ○○회를 상대로, 분할 후 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,041㎡에 관하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 그 등기원인이 안□□가 사망한 이후의 매매로 되어 있어 허위라고 주장하면서 소유권말소등기의 소를 제기하였다(제주지방법원 2016가단54307). 그러나 제1심 법원은 2017. 9. 8. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는바, 청구인의 주장 및 그 제출 증거만으로는 그 추정력이 깨어졌다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구를 기각하였다.
라. 청구인은 항소하였고(제주지방법원 2017나12479), 위 항소심 계속 중 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 절차의 근거조항 또는 관련조항인 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(제주지방법원 2018카기1135), 2018. 12. 12. 위 항소와 함께 기각되었다.
청구인은 같은 달 17. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정정본을 송달받은 뒤 2019. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

♣전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)♣

2. 심판대상
청구인은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건에서 문제되고 청구인이 다투려고 하는 것은 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 확인서로써 간이하게 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 한 제7조 제1항, 제2항에 관한 것이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건의 심판대상은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것, 이하 실효되기 전까지는 연혁에 상관없이 ‘소유권특조법’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것)
제7조(소유권이전절차) ① 이 법에 의한 소유권이전등기는 부동산등기법 제28조의 규정에 불구하고 확인서를 발급받은 사실상의 양수자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청할 수 있다.
② 제1항의 등기를 신청하는 경우에는 확인서로써 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하고 동조 동항 제3호의 등기의무자의 권리에 관한 등기필증은 제출하지 아니한다.
[관련조항]
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것)
제10조(확인서의 발급) ④ 전항의 규정에 의한 공고는 대장소관청이 당해 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 하여야 한다.
제11조(이의신청 등) ① 제10조의 규정에 의한 확인서발급신청에 대하여 이의가 있는 자는 동조의 공고기간 내에 이의신청을 할 수 있다.
제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 행사할 목적으로 제11조의 문서를 위조 또는 변조한 자
제14조(시행기간) 이 법에 의한 등기신청은 이 법 시행일로부터 3년 내에 하여야 한다. 그러나 이 법 시행일로부터 3년 내에 확인서발급신청을 한 부동산에 대하여는 위 기간경과 후 6월 이내에 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다.
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것)
제10조(확인서의 발급) ② 확인서를 발급받으려는 자는 시장 또는 읍·면장이 당해 부동산소재지 리·동에 대통령령으로 정하는 기간이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 서면으로 신청을 하여야 한다.
③ 대장소관청은 제2항의 신청서를 접수한 때에는 대통령령이 정하는 사항을 2월 이상 공고한 후 확인서를 발급하여야 한다. 그러나 공고기간 내에 제11조의 이의신청이 있는 부동산에 관하여는 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전에는 확인서를 발급하지 못한다.
제11조(이의신청 등) ② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 접수한 대장소관청은 공고기간만료일부터 2월내에 사실조사를 거쳐 이의신청에 대한 처리를 하여야 한다.
제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
(1) 허위의 방법으로 제10조의 확인서를 발급받은 자
(3) 허위의 보증서를 작성한 자
(4) 제1호 내지 제3호의 문서를 행사한 자
② 중대한 과실로 인하여 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금에 처한다.
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것)
제10조(확인서의 발급) ① 미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자 및 부동산의 상속을 받은 자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다.
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것)
제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 행사할 목적으로 제10조의 문서를 위조 또는 변조한 자
부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 부칙(1982. 4. 3. 법률 제3562호)
②(유효기간) 이 법은 1984년 12월 31일까지 효력을 가진다. 다만, 이 법 시행중에 제10조의 규정에 의하여 확인서의 발급신청을 한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 당해 부동산을 사실상 양수하였다고 주장하는 사람 또는 그 대리인이 그 부동산 소재지의 리·동에 10년 이상 거주하고 있는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 발급받은 확인서만으로도 단독으로 간이한 절차에 따라 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 하는데도 소유권특조법은 이에 관한 충분한 공고 및 이의신청기간·절차를 마련하고 있지 아니하며, 관련 사항을 기존 등기명의자에게 개별적으로 통보하는 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 보증서나 확인서의 진위 여부를 확인하는 최소한의 절차도 정해두지 아니하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다.

■전라남도 양무위원 이기의 임명장 (1899년)■

4. 판단
가. 소유권특조법의 제정배경, 목적, 시행기간 등
한국전쟁으로 인하여 상당수의 등기부와 지적공부 등이 멸실되었고, 부동산소유권 또는 그 취득의 원인사실을 증명하는 문서가 분실·소실된 경우도 많았다. 한편, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 성립요건주의(민법 제186조 참조)를 채택한 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되어 더 이상 당사자 사이의 의사표시만으로 물권변동이 이루어질 수 없게 되었으나, 이러한 물권변동에 관한 성립요건주의는 국민들에게 낯선 제도였고, 특히 농어촌 주민에게는 더욱 그러하였다. 이러한 사정을 감안하여 제정 민법은 ‘민법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일부터 6년 내에 등기하지 않으면 그 효력을 잃는다’고 규정하기도 하였다(제정 민법 부칙 제10조).
이와 같은 역사적 배경, 등기제도에 대한 인식 부족, 양도인 기타 부동산의 원소유자의 사망 또는 소재불명, 매수사실 등에 관련된 증명서류의 소실 등의 이유로 인해 소유권특조법이 제정되었던 1970년대에도 여전히 전국에는 많은 토지와 건물이 미등기상태로 있었고, 등기된 부동산이 양도되었음에도 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우 또한 다수 존재하였다.
이에 소유권특조법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 이 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함으로써, 이와 같은 부동산이 재산권으로서 기능을 유지할 수 있도록 하고 관련 소유자들의 소유권을 보호하기 위해 한시법으로 제정되어, 1978. 3. 1.부터 1981. 2. 28.까지, 그리고 1982. 4. 3.부터 1984. 12. 31.까지 시행되었다. 그 중 심판대상조항은 이와 같은 소유권특조법의 취지에 맞추어 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규정하는 조항이다.
심판대상조항이 포함된 소유권특조법이 실효된 이후에도 같은 명칭의 한시법이 두 차례 제정 및 실효되었고, 그 후 2020. 2. 4.에 다시 제정되어 현재 시행 중에 있다.
나. 쟁점 및 심판대상조항에 대한 심사기준
심판대상조항은, 부동산등기에 관하여는 공동신청주의가 원칙임에도 불구하고, 이미 등기되어 있는 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 비교적 간이한 절차에 따라 양도인의 조력 없이 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 재산권의 내용을 형성함으로써 사실상 양수인의 권리행사를 보장하는 한편, 경우에 따라서는 소유자의 재산권을 제한할 수 있으므로, 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다.
심판대상조항은 사실상 양수인이 양수한 부동산에 관하여 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규율하는 조항일 뿐, 종전에 법률로써 인정되던 재산권의 내용을 축소 또는 박탈하거나 그 한계를 강화하는 것을 목적으로 제정된 것은 아니다. 따라서 아래에서는 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 정한 조항으로서 입법형성권의 한계를 일탈하였는지를 심사하기로 한다.
다. 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지 여부
(1) 소유권특조법이 제정되었던 때에도 여전히 부동산의 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사례가 많았음은 앞서 살펴본 바와 같다. 부동산의 사실상 양수인이 양도인으로부터의 매수사실이나 기타 소유권취득의 원인사실을 증명하기 곤란한 상황에서 부동산의 득실변경에 관한 성립요건인 등기제도의 정착과 완비를 위해서는 등기가 실체관계와 부합하도록 하고, 실소유자라고 할 수 있는 사실상 양수인이 해당 부동산의 소유권자로서 권리를 행사할 수 있도록 할 필요가 있었다. 심판대상조항은 사실상 양수인의 증명부담을 완화하면서도 신속·간이하게, 양도인의 협력 없이 단독으로 소유권이전등기신청을 할 수 있도록 함으로써 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 조항이었다.
(2) 이에 따라 심판대상조항은 부동산의 사실상 양수인 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 대장소관청으로부터 발급받은 확인서로써 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하되, 소유권특조법은 이와 같은 확인서 발급을 위해서는 보증인으로부터 받은 당해 부동산의 권리관계에 관한 진술이 담겨 있는 보증서를 제출할 것을 정하고 있다(심판대상조항 및 소유권특조법 제10조 제1항, 제2항 참조).
(3) 한편, 소유권특조법은 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 실체관계에 부합하도록 하는 각종 장치들을 마련하고 있다.
(가) 우선, 소유권특조법은 보증서의 진실성을 담보하기 위하여 보증인의 인원이 3인 이상일 것을 요구하고, 보증인의 자격 또한 당해 부동산소재지 리·동에 계속하여 10년 이상 거주하여 권리관계를 파악할 가능성이 높은 사람 중 시장 또는 읍·면장이 위촉한 사람으로 제한하여 보증서를 작성해 줄 보증인을 임의로 선택할 수 없도록 함으로써 소유권특조법의 악용가능성을 낮추고 있다(같은 법 제10조 제2항, 같은 법 시행령 제5조 참조).
(나) 다음으로, 소유권특조법은 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 기능을 하는 확인서의 객관성과 정확성을 기하고, 잘못된 확인서가 발급되는 것을 방지하기 위해 확인서 발급과 관련하여 공고 및 이의신청절차를 마련하고 있다. 즉 대장소관청은 확인서 발급에 관한 신청서를 접수한 때에는 확인서 발급 전에 공고의 목적, 부동산의 표시, 대장상 명의인, 확인서 신청인의 인적 사항, 신청사유 등을 명시하여 2개월 이상 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 공고하여야 하며, 위 공고기간 내에 확인서 발급신청에 대한 이의신청이 접수되면 대장소관청은 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전까지 확인서를 발급할 수 없다(같은 법 제10조 제3항, 제4항, 제11조, 같은 법 시행령 제11조 제1항 참조). 심판대상조항의 입법 목적 및 심판대상조항이 추구하는 등기의 신속·간이성, 소유권특조법이 한시적으로 적용되던 1970-80년대의 시대적 배경 등을 고려해 보았을 때, 이와 같은 절차는 충분하다고 할 수 있고, 공고 및 이의신청기간이 지나치게 짧다거나 공고게시의 범위가 좁다고 보기는 어렵다.
(다) 이러한 규정에 더하여 소유권특조법은 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 사람과 허위의 보증서를 작성한 사람 등은 물론, 중대한 과실로 인해 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자를 처벌하는 조항도 마련함으로써 심판대상조항에 따른 소유권이전등기의 신뢰성을 높이고 있다(같은 법 제13조 참조).
(4) 나아가, 심판대상조항에 의하여 소유권이전등기가 이루어진다고 하더라도, 소유권특조법이 이에 대해 특별한 효력을 부여하고 있는 것은 아니다. 비록 등기는 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되나(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카24797 판결 참조) 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 소유권특조법 소정의 보증서나 확인서의 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 추정력을 깨뜨릴 수 있고, 이러한 보증서 등의 허위성의 증명은 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조). 만일 심판대상조항이 예정하고 있는 바와 달리 참칭소유자에 의하여 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 마쳐져 진정한 소유자의 권리행사에 사실적 장애가 생긴다고 하더라도 이는 민사소송 등을 통하여 바로잡을 수 있는 것이다.
(5) 청구인은 소유권특조법이 확인서 신청에 관한 사항을 공고하는 것과 별도로 이를 등기명의자에게 직접 통지하는 절차나, 확인서 발급 시 대장소관청으로 하여금 보증서의 허위 또는 위·변조여부에 관한 사전심사 등을 하도록 하는 절차도 규정하지 않은 채 막연히 심판대상조항에 따른 간이한 소유권이전등기신청을 허용한 것이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다.
그러나 소유권특조법이 보증인의 자격과 최소인원수를 엄격히 제한하고 있을 뿐만 아니라 확인서 발급과 관련한 공고 및 이의절차를 마련하고 있고, 허위의 보증서 작성 등 행위에 대하여 가장 강력한 제재인 형사처벌까지 하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 청구인이 주장하는 바와 같은 절차를 마련하지 않았더라도 심판대상조항에 따라 마쳐지는 등기의 진실성은 상당할 정도로 보장된다. 반면 이와 같은 추가적인 절차를 마련하는 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위해 요구되는 소유권이전등기절차의 신속·간이성과 배치될 우려가 있다.
(6) 위에서 살펴본 심판대상조항의 입법취지와 이를 달성하기 위한 방법, 실체관계에 부합하는 소유권이전등기가 이루어질 수 있도록 마련된 소유권특조법상 각 규정들, 심판대상조항에 따라 마쳐진 소유권이전등기에 대하여 인정되는 추정력의 번복가능성 등을 종합하면, 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어 그 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.


재판장

재판관
유남석

유남석



재판관
이선애

이선애



재판관
이석태

이석태



재판관
이은애

이은애



재판관
이종석

이종석



재판관
이영진

이영진



재판관
김기영

김기영



재판관
문형배

문형배



재판관
이미선

이미선

한국조상땅찾기서비스 귀속재산 무주부동산 공고

헌 법 재 판 소
결 정
사 건 2018헌바88 재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호 제4조 등 위헌소원
청 구 인 1. 김○○
2. 김□□
3. 정○○
청구인들 대리인 법무법인 평호
담당변호사 최정병, 배고운
당 해 사 건 울산지방법원 2017가소205205 부당이득금
선 고 일 2021. 1. 28.

주 문
재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포) 제4조 본문과 재조선미국육군사령부군정청 법령 제33호(1945. 12. 6. 공포) 제2조 전단 중 ‘일본 국민’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

★경상남도 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년)★

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이 유
1. 사건개요
가. 청구인들은 2016. 11. 24. 울산 중구 ○○동 ○○ 구거 688㎡ 및 같은 동 □□ 도로 231㎡(이하 합쳐서 ‘이 사건 토지’라 한다)를 경매절차에서 낙찰 받아 그 소유권을 취득한 사람들이다. 청구인들은 2017. 4. 3. 울산광역시 중구가 아무런 권원 없이 이 사건 토지를 도로 포장 등의 방법으로 점유·사용하고 있으므로 그로 인한 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 울산광역시 중구를 상대로 부당이득금 반환청구소송을 제기하였다(울산지방법원 2017가소205205).
나. 이에 대하여 울산광역시 중구는, 이 사건 토지의 전 소유자인 김△△의 부친 김▽▽(창씨명 ☓☓)이 1945. 8. 10. 재조선 일본 국민(이하 ‘일본인’이라 한다)인 ◇◇으로부터 이 사건 토지를 매수하고 1945. 9. 7. 소유권이전등기를 마친 점, 1945. 9. 25. 공포된 재조선미국육군사령부군정청 법령(이하 ‘미군정청 법령’이라 한다) 제2호에서 일본인의 모든 재산권 이전 행위를 금지함(제1조)과 동시에 1945. 8. 9. 이후에 체결한 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 무효로 한 점(제4조), 1945. 12. 6. 공포된 미군정청 법령 제33호 제2조에서 1945. 8. 9. 이후 일본인의 모든 재산은 미군정청이 취득한다고 규정한 점, 1948. 9. 11.경 체결된 ‘대한민국 정부와 미합중국 정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정’(이하 ‘한·미간 최초협정’이라 한다) 제5조에 의하여 미군정청에 귀속되었던 일본인의 재산 중 그때까지 불하되지 않은 귀속재산은 대한민국정부에 이양된 점, 구 ‘귀속재산처리에 관한 특별조치법’ 제2조 제1호 및 같은 법 부칙 제5조에 의하여 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 않은 재산은 무상으로 국유화된 점을 주장하면서, 결국 이 사건 토지는 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결된 사실이 없으므로 국유의 재산이고 청구인들은 소유권 없는 자들로부터 이를 승계하였으므로, 청구인들 명의의 소유권이전등기가 유효함을 전제로 한 청구인들의 부당이득금 반환 청구는 기각되어야 한다고 항변하였다.
다. 이에 청구인들은 위 소송 계속 중인 2017. 6. 19. 미군정청 법령 제2호 제4조, 미군정청 법령 제33호 제2조, 구 귀속재산처리법 제2조, 구 ‘귀속재산처리에 관한 특별조치법’ 제2조 제1호 및 같은 법 부칙 제5조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 1. 2. 기각되자(울산지방법원 2017카기10033), 2018. 1. 23. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

♠전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)♠

2. 심판대상
청구인들은 미군정청 법령 제2호 제4조, 미군정청 법령 제33호 제2조 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인들이 그 위헌성을 다투고자 하는 부분은 1945. 8. 9. 이후 ‘일본 국민’의 재산에 대한 거래를 모두 무효로 하고, 그 재산에 대한 소유권을 1945. 9. 25.자로 미군정청이 취득하도록 한 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
한편 청구인들은 대한민국 정부 수립 이후의 귀속재산 처리에 관한 조항들에 대하여는 그 고유의 위헌성을 주장하고 있지 아니하므로, 구 귀속재산처리법 제2조와 구 ‘귀속재산처리에 관한 특별조치법’ 제2조 제1호 및 같은 법 부칙 제5조 제1항은 심판대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포) 제4조 본문(이하 ‘이 사건 무효조항’이라 한다)과 재조선미국육군사령부군정청 법령 제33호(1945. 12. 6. 공포. 이하 재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호와 재조선미국육군사령부군정청 법령 제33호를 합쳐서 ‘이 사건 법령들’이라 한다) 제2조 전단 중 ‘일본 국민’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 귀속조항’이라 한다. 이하 이 사건 무효조항과 이 사건 귀속조항을 합쳐서 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포)
제4조 본 법령에 설명한 종류의 거래로서 1945년 8월 9일 이후에 성립된 것은 본 일로 전부 무효로 함. (단서 생략)
재조선미국육군사령부군정청 법령 제33호(1945. 12. 6. 공포)
제2조 1945년 8월 9일 이후 일본정부, 그 기관 또는 그 국민, 회사, 단체, 조합, 그 정부의 기타 기관 혹은 그 정부가 조직 또는 관리한 단체가 직접 간접으로 혹은 전부 또는 일부를 소유 또는 관리하는 금, 은, 백금, 통화, 증권, 은행계정, 채권, 유가증권 또는 본 군정청의 관할 내에 존재하는 기타 전 종류의 재산 및 그 수입에 대한 소유권은 1945년 9월 25일부로 조선군정청이 취득하고 조선군정청이 그 재산 전부를 소유함. (후단 생략)

♣조선도 권22 광양/낙안/보성/순천/장흥/흥양♣

[관련조항]
재조선미국육군사령부군정청 법령 제2호(1945. 9. 25. 공포)
제4조 (본문 생략) 단 조선정부에 대하여 유효신청과 거래에 관한 명세서, 지불한 보수금 및 인물, 재산, 기타 관계사실을 제출하면 당해 거래는 유효케 될 수 있음.
재조선미국육군사령부군정청 법령 제33호(1945. 12. 6. 공포)
제2조 (전단 생략) 누구를 불문하고 군정청 허가 없이 그 재산에 침입 또는 점유하고 그 재산의 이전 또는 그 재산의 가치, 효용을 훼손함으로 함.
구 귀속재산처리법(1949. 12. 19. 법률 제74호로 제정되고, 1956. 12. 31. 법률 제427호로 개정되기 전의 것)
제2조 본법에서 귀속재산이라 함은 단기 4281년(1948년) 9월 11일부 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 대한민국정부에 이양된 일체의 재산을 지칭한다. 단, 농경지는 따로 농지개혁법에 의하여 처리한다. 단기 4278년(1945년) 8월 9일 이전에 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합기타에 대하여서는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것(이하 귀속된 주식 또는 지분이라 칭한다)으로 간주한다. 단기 4278년(1945년) 8월 9일 이전에 한국 내에서 설립되어 그 이사행사권 또는 사원권이 일본기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 재단법인 또는 사단법인에 대하여서는 그 이사행사권 또는 사원권도 귀속된 것(이하 귀속된 이사행사권 또는 사원권이라 칭한다)으로 간주한다.
구 귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963. 5. 29. 법률 제1346호로 제정되고, 1964. 12. 31. 실효된 것)
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "귀속재산"이라 함은 귀속재산처리법 제2조에 규정된 재산을 말한다.
구 귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙(1963. 5. 29. 법률 제1346호)
제5조(국유화조치) ① 1964년 12월 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다. 1964년 12월 말일까지 매매계약이 체결된 귀속재산으로서 1965년 1월 1일 이후 그 매매계약이 해제된 귀속재산도 또한 같다.
[위 심판대상조항 및 관련조항의 내용은, 법원도서관 발행, 재조선미국육군사령부군정청법령, 『재판자료』 제42집(1988)에 수록된 것을 기준으로 하되, 옛 용어인 ‘취인(取引)’, ‘취체(取締)’, ‘은행감정(銀行勘定)’을 각 ‘거래’, ‘관리’, ‘은행계정’으로, 일본어 표현인 ‘기(基)’, ‘우는(又는)’, ‘급(及)’을 각 ‘그’, ‘또는’, ‘및’으로 바꾸어 표기한 것이다.]
3. 청구인들의 주장 요지
가. 심판대상조항은 1945. 9. 25., 1945. 12. 6. 각 공포되었음에도 1945. 8. 9. 이후에 성립된 거래를 전부 무효로 하고, 1945. 8. 9. 이후 일본 국민이 소유하거나 관리하는 재산을 1945. 9. 25.자로 전부 미군정청이 취득하도록 정하고 있어서 소급입법금지원칙에 위반된다.
나. 심판대상조항은 적국(敵國)의 재산을 몰수함으로써 일본 정부에 전쟁 책임을 묻기 위한 것임에도 침략전쟁과 무관한 순수 일본 국민의 사유재산까지 몰수하도록 규정하고 있고 그 일시를 소급함으로써 일본 국민으로부터 재산을 적법하게 취득한 한국인의 재산까지 예외 없이 전부 몰수하도록 규정하고 있어서 과잉금지원칙에 위반된다.

한국조상땅찾기서비스 명의신탁부동산 횡령죄

제목
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건[대법원 2021. 2. 18. 선고 전원합의체 판결]

작성자
법원도서관
작성일
2021-02-18

조회수
2109

첨부파일
2016도18761(비실명).pdf


2016도18761 사기 등 (마) 상고기각



[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건]



◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)◇

★임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년).지적원도 추형★

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1. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).



2. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 

                                              ◈전라남도 여수군 두남면 도근측량부(1915년)◈

3. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).



4. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

♠서울특별시 마포구 아현동 경계점좌표등록부♠

5. 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.



6. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.



☞ 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자 소유의 신탁부동산을 임의로 처분하였다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안임



☞ 대법원은 부동산실명법에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 다른 취지의 종래 대법원 판례를 변경(전원일치 의견)하고, 횡령죄를 무죄로 판단한 원심판결에 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다며 상고를 기각한 사례

▶경성부명세신지도 오프셋인쇄본. 1914년. 102.9*75.8 윤형두 소장◀

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대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다289651 판결

[대여금][공2021상,687]

【판시사항】

민법 제1019조 제3항이 적용되는 사건에서 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 다음 한정승인신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받은 경우, 상속채권에 관한 청구를 심리하는 법원이 심리ㆍ판단하여야 할 사항

【판결요지】

가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부에 대한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다. 가사소송규칙 제75조 제3항은 가정법원의 한정승인신고 수리 심판서에 신고 일자와 대리인에 관한 사항을 기재하도록 정할 뿐 민법 제1019조 제1항의 한정승인과 같은 조 제3항의 특별한정승인을 구분하여 사건명이나 근거조문 등을 기재하도록 정하고 있지 않고, 재판실무상으로도 이를 특별히 구분하여 기재하지 않고 있다. 따라서 민법 제1019조 제3항이 신설된 후 상속인이 단순승인을 하거나 단순승인한 것으로 간주된 후에 한정승인신고를 하고 가정법원이 특별한정승인의 요건을 갖추었다는 취지에서 수리심판을 하였다면 상속인이 특별한정승인을 한 것으로 보아야 한다.

그렇다면 민법 제1019조 제3항이 적용되는 사건에서 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 다음 한정승인신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았다면, 상속채권에 관한 청구를 심리하는 법원은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항에서 정한 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다.

◆행정구역결정용도면(예시)◆

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【참조조문】

민법 제1019조 제1항, 제3항, 제1026조 제1호, 제2호, 제1030조, 가사소송법 제36조, 가사소송규칙 제75조 제3항

【참조판례】

대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결(공2003상, 29)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박긍태)

【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 연 담당변호사 우석환 외 1인)

【원심판결】전주지법 2017. 11. 23. 선고 2017나2260 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 망인에게 2010. 9. 14. 63,000,000원을 빌려주었고, 2010. 11. 9.부터 2012. 8. 30.까지 합계 75,255,000원을 지급하였다.

나. 망인은 2014. 11. 22. 가해자들의 범죄행위로 사망하였고, 사망 당시 망인에게 직계혈족이나 배우자가 없어 형제자매인 피고들이 망인의 재산을 각 1/5 지분 비율로 상속하였다. 피고들은 망인의 사망 직후 망인의 사망 사실을 알게 되었다.

다. 가해자들은 망인에 대한 살인 및 폭행죄로 기소되었고(전주지방법원 2014고합306), 망인의 유족인 피고들은 2015. 6.경부터 7월경까지 가해자들로부터 위 형사사건 합의금 명목으로 합계 3억 원을 지급받았다.

라. 원고는 2015. 6. 17. 위 가.항의 돈을 망인에게 빌려주었다고 주장하며 망인의 상속인들을 상대로 대여금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2015. 9.경 피고들이 소장을 송달받았다.

마. 피고들은 2015. 9. 25. 법원에 한정승인신고를 하여 피고 3, 피고 4, 피고 5는 제1심에서 신고가 수리되었다(전주지방법원 2016. 3. 31.자 2015느단5087 결정). 피고 1, 피고 2는 제1심에서 신고기간이 지났다는 이유로 심판 청구가 각하되었으나, 항고심에서 위 피고들은 이 사건 소장을 송달받은 2015. 9. 초경 상속채무 초과사실을 알았다고 봄이 타당하다는 이유로 신고가 수리되었고(전주지방법원 2016. 10. 28.자 2016브16 결정), 위 결정은 그 무렵 확정되었다.

◆토지조사사업성과로 작성한 지형도◆

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 피고들의 한정승인에 관한 항변을 배척하였다.

피고들이 수령한 형사사건 합의금 3억 원에는 유족인 피고들 고유의 손해배상금뿐만 아니라 망인의 손해배상금도 포함된 것으로 보아야 한다. 피고들이 위 합의금을 수령한 것은 상속채권을 변제받은 것으로서 상속재산에 대한 처분행위에 해당하므로 피고들은 단순승인을 한 것으로 간주되고, 그 이후에 이루어진 한정승인은 효력을 인정할 수 없다는 것이다.

3. 대법원의 판단

가. 민법 제1019조 제1항 본문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 정한다. 민법 제1026조는 “다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.”라고 정하는데, 제1호는 ‘상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때’, 제2호는 ‘상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때’라고 정한다.

2002. 1. 14. 법률 제6591호로 신설된 민법 제1019조 제3항은, “제1019조 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 정한다.

이와 같이 2002년 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인 규정이 신설되기 전에는 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되면 상속 관계가 확정되어 그 후에 한정승인을 해도 아무런 효력이 없었다. 그렇지만 위 특별한정승인 규정이 신설된 후에는, 상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 알지 못하고 ① 신고기간 내에 적극적으로 단순승인을 하거나, ② 신고기간이 지나도록 한정승인이나 포기를 하지 않아 민법 제1026조 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되거나, ③ 신고기간이 지나기 전이라도 상속재산을 처분하여 민법 제1026조 제1호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 경우에, 상속인은 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 함으로써 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있게 되었다.

가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부에 대한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등 참조). 가사소송규칙 제75조 제3항은 가정법원의 한정승인신고 수리 심판서에 신고 일자와 대리인에 관한 사항을 기재하도록 정할 뿐 민법 제1019조 제1항의 한정승인과 같은 조 제3항의 특별한정승인을 구분하여 사건명이나 근거조문 등을 기재하도록 정하고 있지 않고, 재판실무상으로도 이를 특별히 구분하여 기재하지 않고 있다. 따라서 민법 제1019조 제3항이 신설된 후 상속인이 단순승인을 하거나 단순승인한 것으로 간주된 후에 한정승인신고를 하고 가정법원이 특별한정승인의 요건을 갖추었다는 취지에서 수리심판을 하였다면 상속인이 특별한정승인을 한 것으로 보아야 한다.

그렇다면 민법 제1019조 제3항이 적용되는 사건에서 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 다음 한정승인신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았다면, 상속채권에 관한 청구를 심리하는 법원은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항에서 정한 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다.

♠경상남도 울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년대)♠

나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.

망인의 상속인인 피고들은 2014. 11. 22. 망인의 사망 사실을 알았고, 그때부터 3월 내에 한정승인이나 포기를 하지 않았으므로 피고들은 2015. 2. 22. 민법 제1026조 제2호에 따라 단순승인을 한 것으로 간주된다. 피고들이 그 후인 2015. 6.~7.경 수령한 형사사건 합의금에 망인의 가해자들에 대한 손해배상금이 포함되어 있는지 여부나 이를 수령한 것이 민법 제1026조 제1호에서 정하는 상속재산에 대한 처분행위에 해당하는지 여부는 위와 같이 이미 발생한 단순승인의 효력에 별다른 영향을 주지 않는다.

한편 피고들에게는 2002년 신설된 민법 제1019조 제3항이 적용되고 피고들은 단순승인 간주 후인 2015. 9. 25. 한정승인신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았으므로, 원심은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리ㆍ판단하여야 한다.

다. 그런데도 원심은 피고들의 한정승인이 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖추었는지에 관하여 전혀 심리ㆍ판단하지 않은 채 단순승인으로 간주된 다음에 이루어졌다는 이유만을 들어 그 효력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제1019조 제3항에서 정한 특별한정승인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 인용한 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결은 특별한정승인에 대응하는 제도가 없는 상속포기에 관한 것으로서 이 사건에 적용되지 않는다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다289651 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

◈임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)◈

조상땅찾기 방해배제청구권, 공유물보존행위

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결
[부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198]

【판시사항】

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)

♣경상남도 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충청남도 당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)♣

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【판결요지】

[다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.

② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.

③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.

④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.

■대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도■

⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.

(나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다.

공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다.

일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다.

원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다.

●일제시대 매도증서 뒷장(소화 18년)●

(다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.

④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.

★경자년 양전법 중 양전가(1900년)★

[대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.

② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다.

③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.

④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.