20일 국토교통부 국가공간정보센터에 따르면 올해 들어 8월 까지 '조상 땅 찾기' 서비스 신청자는 34만9947명이다. 신청자 증가세가 이어지면 연말에는 52만 명을 넘어설 것으로 보여 작년 신청인원 수치(50만3549명)를 가뿐히 제칠 것으로 추정된다.
'조상 땅 찾기' 서비스는 갑작스러운 사망이나 재산관리 소홀 등으로 유산 상속이 제대로 되지 않아 토지 현황을 파악할 수 없는 경우 지적전산시스템을 활용해 후손에게 땅을 찾아주는 서비스다.
지난 8월 서울 아파트 평균 매매가격(KB부동산 통계)은 11억7734만원으로 1년 전 9억8503만원에 비해 1억9231만원(19.5%) 올랐다. 전국 기준 매매가격도 4억1930만원에서 5억2322만원으로 24.8% 올랐다.
이처럼 최근 전국적으로 집값이 천정부지로 치솟자 미처 알지 못했던 조상 땅이 있는 게 아닌지 확인하려는 수요가 늘고 있는 것이다.
■산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)■
▲토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명▲
신청자 중 조상 땅을 찾아 '횡재'한 후손은 올해만 11만3496명이었다. 3명 중 1명 꼴(32.4%)로 조상 땅을 찾은 셈이다. 이들이 찾은 땅은 480.20㎢, 45만5295필지로 조사됐다.
시도 별 신청자는 경기도가 8만7106명으로 가장 많았고 서울(6만3224명), 부산(2만4889명), 인천(2만2997명), 경남(2만1592명), 경북(1만8950명), 대구(1만8004명), 충남(1만3799명), 전북(1만3684명), 전남(1만1897명) 등의 순으로 나타났다.
조상 땅을 찾은 비율은 전남이 가장 높았다. 전남에서는 1만1897명이 신청해 5335명이 조상 땅을 찾아 성공율이 45%에 육박했다. 이어 전북(42.3%), 경남(39.6%), 경북(38.6%), 충북(36.3%), 광주(36.1%) 등의 순으로 나타났다.
후손들이 찾은 땅의 지역은 경기도(86.99㎢), 서울(84.17㎢), 경북(39.21㎢), 경남(35.65㎢), 전북(29.37㎢), 부산(28.08㎢), 전남(26.68㎢), 강원(24.93㎢), 충남(24.50㎢) 등 비교적 전국적으로 고르게 분포한 것으로 조사됐다.
♣전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)♣
♠도근측량부♠
주로 선산이나 잊힌 자투리땅을 찾는 경우가 많았지만 일부 신청인은 횡재에 가까운 규모의 땅을 발견한 사례도 있는 것으로 알려졌다.
경기도 용인에 사는 이모(50)씨는 돌아가신 조부의 명의로 된 땅이 있을 것이란 친지들의 이야기를 듣고 조상 땅 찾기 서비스를 이용했다가 자신이 모르고 있었던 6000㎡ 토지를 찾아 물려받게 됐다.
경상남도 진해에 사는 엄모(78)씨도 30년 전 세상을 떠난 남편이 소유하고 있던 토지 1000㎡를 찾아내 뜻하지 않게 2억여원의 노후자금을 마련할 수 있게 됐다.
조상 땅 찾기 서비스 신청은 토지소유자 본인 또는 사망자의 적법한 재산상속인이라면 할 수 있다. 피상속인이 1959년 12월31일 이전 사망했을 경우 호주 승계자가, 1960년 1월1일 이후 사망한 경우 배우자 또는 직계비속이 신청 할 수 있다.
신청인은 후손임을 증명할 수 있는 제적등본 등이 있어야 하며, 2008년 이후 사망자의 경우 가족관계증명서, 기본증명서 등을 준비해 가까운 시·군·구청 지적업무과에 신청하면 된다.
대리인이 신청하는 경우에는 상속인 위임장과 위임인 신분증 사본, 대리인의 신분증 사본을 지참해야 한다. 미성년자의 경우 법정대리인이 신청할 수 있다.
가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 할 수 있는 등기는 같은 법 제3조의 취지에 비추어 볼 때 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 없다.
나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 경료된 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력이 번복되지 아니하나, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하는 것으로서 변론에 나타난 자료에 의하여 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된다고 보아야 할 것이고(당원 1991.4.23. 선고 91다2236 판결 등 참조), 한편 위 법에 의하여 할 수 있는 등기는 위 법 제3조의 취지에 비추어 볼 때 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있다 할 수 없을 것이다(당원 1993.7.16. 선고 92다53910 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원래 망 소외 1 소유이던 이 사건 부동산 중 제1,2 부동산에 대하여는 1981.7.7. 피고 1 명의의 소유권보존등기가, 제3 부동산에 대하여는 1985.6.24. 피고 4 명의의 소유권이전등기가 각 위 법에 의하여 경료된 사실과 위 망 소외 1이 1950.12.8. 사망한 후 망 소외 2가 단독상속하였다가 다시 위 망 소외 2가 1961.6.2. 사망하여 그 자손들의 일부인 원고들 및 피고 1 등이 그 판시와 같은 경위로 순차 상속한 사실 및 위 각 등기를 경료함에 있어서 제출된 보증서에는 위 제1,2 부동산은 피고 1이 1971.12.6. 위 망 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있고, 위 제3 부동산은 피고 4가 1950.4.15. 위 망 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 내용으로 되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 제1,2 부동산의 경우 그 매수일자가 위 망 소외 1의 사망 이후인 데다가, 피고 1 스스로도 이 사건 부동산은 위 망 소외 1로부터 직접 매수한 것이 아니라 그 단독상속인인 위 망 소외 2로부터 증여받은 망 소외 3으로부터 다시 증여받은 것으로서 그 중 위 제3 부동산에 관하여는 피고 4에게 명의신탁한 것이라고 주장하고 있어서 위 보증서에 기재된 권리변동의 원인과 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고 1 주장의 증여일시는 1981.경이고 피고 4에 대한 명의신탁도 1985.6.24.경이라는 것이므로 위 보증서와 그에 기하여 발급된 확인서는 1974.12.31. 이전에 이루어진 법률행위로 사실상 양도된 부동산만을 적용대상으로 규정하고 있는 위 법 제3조에 위반하여 작성 또는 발급된 부적법한 것이라고 하여 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정이나 위와 같은 견해에 따른 그 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 위 법에 의하여 경료된 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하고 보증서나 확인서의 허위 여부에 대한 판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
♠조선도 권19 개림/거창/금산/안의/합천/무주/진안/장수/함열/황간♠
♥조선도 권19♥
2. 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴 보면, 위 망 소외 2는1952. 추석 무렵 그 장남인 위 망 소외 3에게 이 사건 부동산을 증여하였고 위 망 소외 3은 1981.1.경 그 처인 피고 1에게 이를 증여하였으니 위 각 등기는 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장에 대하여, 제1심 증인 소외 4, 원심 증인 소외 5, 소외 6의 각 증언만으로는 위 망 소외 2가 위 망 소외 3에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다.
그리고 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다 할 것인 바(당원 1988.12.13. 선고 87다카1418,1419 판결 등 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 위 망 소외 3이 위 망 소외 2로부터 증여받아 다시 피고 1에게 증여하였다고 볼 수 없는 이상 위 망 소외 3과 원고 등을 포함한 상속인들의 공동상속재산인 이 사건 부동산을 피고들의 주장과 같이 위 망 소외 3 내외가 점유·관리하여 왔다 하더라도 이는 그 점유권원의 성질상 위 망 소외 3의 상속지분을 초과하는 부분에 관한 한 타주점유라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 취득시효의 항변을 배척한 것도 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결 [소유권이전등기][공1989.1.15.(840),94]
【판시사항】
가. 환지전 토지의 특정소유부분이 제자리환지 후에도 그대로 특정되는지 여부(소극)
나. 공유자 1인이 공유토지 전부를 점유하는 경우 전체토지에 대한 자주점유 여부(소극)
【판결요지】
가. 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없다.
나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수 밖에 없다.
가. 대법원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 나. 대법원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결
【전 문】
【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안병수
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 피고 2
【원심판결】 대구고등법원 1987.5.12. 선고 86나478(본소), 479(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
◈조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안◈
◀조선도 권21▶
【이 유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결은 망 소외 1의 재산상속인들이 김천시 (주소 1 생략) 대 9평 및 (주소 2 생략) 대 12평을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1에게, 소외 2가 (주소 3 생략) 대 11평을 피고 2에게 각 매도하였다고 인정하고 있는 바, 논지는 이러한 사실인정은 채증법칙위반의 위법을 범한 것이라고 주장한다.
기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 대 12평은 위 망 소외 1이 원고들의 피상속인인 망 소외 3에게 매도한 토지로서 위 망 소외 1의 상속인들이 피고 1에게 매도하지 아니한 사실이 인정되나 이 부분의 사실오인은 판결결과에 영향이 없고, 그밖의 토지의 매도사실은 모두 적법하게 인정되므로 위 논지는 이유없다.
(2) 다음에 논지는 김천시 (주소 4 생략) 대 111평등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 대 58.7평과 (주소 6 생략) 대 66.3평의 두필지 도합 125평으로 제자리 감평환지가 되었는데, 위 각 토지의 소유자들 사이에는 종전토지소유 당시의 점유 위치대로 환지토지를 소유 점유하기로 합의가 되었음이 원심판결 거시증거에 의하여 명백한데도, 원심이 원고들 소유부분이 구분 특정된 채 제자리 환지되었음을 전제로 한 원고들의 청구를 부당하다 하여 배척한 것은 위법하다고 주장한다.
그러나 기록에 의하여 원심판결 거시증거들을 면밀히 검토해 보아도 각 소유자들 사이에 종전의 토지 위치대로 구분 특정하여 소유하기로 합의하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 위 논지는 이유없다.
(3) 또 논지는 가사 위와 같은 합의가 없었다고 하여도 위와 같이 환지된 경우에는 종전토지 소유자들은 종전토지의 점유위치를 특정하여 각각 단독으로 소유하는 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리 환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 및 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 각 참조).
기록에 의하면, 종전토지인 김천시 (주소 4 생략) 등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 등 2필지 도합 125평으로 감평되어 제자리 환지가 되면서 그 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴 사실이 명백하므로 원고들이 특정소유하던 종전토지의 상태 그대로 환지된 토지에 원고들의 소유부분이 특정되었다고 볼 수는 없다. 소론논지는 이유없고 논지가 들고 있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
♣분도 12. 남대문로 주변(도판 16의 부분)♣
♠남대문로 주변♠
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 89.4평방미터는 원고들을 포함한 여러 사람의 공유토지이고 원고들의 단독소유로 구분 특정되었다고 볼 수 없다는 것인 바, 이러한 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으니( 당원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 참조), 이러한 점에서 원고들의 점유를 권원의 성질상 타주점유라고 본 원심판단은 정당하다.
논지는 위 토지의 공유등기는 형식에 불과할 뿐 실질적으로는 원고들의 단독소유로 특정된 부분임을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1의 반소청구에 관하여 원고들의 선대인 망 소외 3과 망 소외 1은 1960.8.24. 위 소외 3 소유이던 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평과 위 소외 1 소유이던 (주소 2 생략) 대 12평을 상호교환하였고 그 후 위 소외 1의 재산상속인들이 교환받은 위 48평을 피고 1에게 매도한 사실을 인정하고 있다.
(2) 그러나 원심 거시증거를 살펴보면, 원심이 위 소외 3 소유인 (주소 4 생략) 대 111평 중 일부와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 대 12평이 서로 교환된 것으로 인정한 조치는 수긍이 가지만, 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 교환된 부분이 48평이라는 점은 아래에서 보는 바와 같이 신빙할 만한 명확한 자료가 없다.
원심이 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평이 교환된 것으로 인정한 주된 증거는 을제1호증(토지매매계약서), 같은 6호증의6(피의자신문조서) 및 원심증인 소외 4의 증언이므로 차례로 살펴본다.
(가) 우선 을제1호증은 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지를 피고 1에게 매도한 매매계약서로서 그 매매목적물 가운데 "(주소 4 생략) 대지 48평"이 포함되어 있다. 그러나 그 매매계약서 작성일자는 1968.8.20.인데 기록에 의하면, 위 (주소 4 생략) 대 111평 등 6필지는 이미 위 매매 전에 (주소 5 생략) 등 2필지로 환지처분이 되어 1967.9.13. 환지등기까지 마쳐진 상태였음이 기록상 명백하므로, 환지등기 후 거의 1년이 경과한 무렵에 작성한 매매계약서에서 존재하지 않은 종전토지 지번을 표시한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않을 뿐 아니라, 그 대지 48평이 구체적으로 어느 부분을 가리키는 것인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 위 매매계약서만으로는 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지가 48평이라고 인정하기 어렵다.
(나)을제6호증의6 기재내용과 원심증인 소외 4의 증언에 의하면, 위 소외 1의 처인 소외 4는 위 소외 3으로부터 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평을 매매형식으로 교환받아 이질인 피고 1에게 매도하였다고 진술하고 있으나, 위 소외 3과의 매매계약서는 분실하여 소지하고 있지 않다고 말하고 있을 뿐 아니라 구체적으로 교환받은 48평이 어느 부분을 특정하였던 것인지에 관하여 명확한 진술이 없어 48평의 지적에 관한 진술은 신빙성이 없다.
오히려 위 을제6호증의 6 기재에 의하면, 위 소외 4는 위 소외 3과의 매매계약서에도 매매목적물 48평이라고 명시하지 아니하였고 위 소외 3의 집과 위 소외 1의 집 사이의 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측에서 점유한 부분을 교환받았다는 취지로 진술하고 있고, 한편 위 소외 3의 상속인 원고들 측에서도 위 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측의 점유부분을 교환해 준 것을 자인하면서 그 면적은 30.7평에 불과하다는 취지로 주장하고 있으므로(을제6호증의10 기재 참조), 위 교환토지 면적이 과연 얼마나 되는지는 측량을 해보기 전에는 확인하기가 어렵다고 할 것이다.
(3) 결국 원심판결은 증거판단을 그르쳐 적법한 증거없이 위 소외 3이 위 소외 1에게 교환해 준 토지가 48평이라고 인정하고 이를 기초로 원고들이 피고 1에게 이전등기해 줄 지분을 계산하고 있는 바, 이는 판결에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.
4. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한
(출처 : 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)
피고는 원고에게, 제1심판결 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 6. 16. 접수 제23904호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 3. 29. 접수 제11706호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2006. 2. 23. 접수 제6552호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2009. 6. 4. 접수 제18800호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 적을 이유는 이 법원에서 피고가 추가하거나 강조하는 주장에 관한 판단을 포함하여 제1심판결 이유의 3의 나.항 부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 외에 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
나. 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 관한 판단
피고는, 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마친 소외 2와 원고의 아버지 소외 3이 형제 사이인 점, 소외 2가 1981년 소유권보존등기를 마친 후 30여 년 동안 소외 3과 원고가 아무런 구제절차를 행사하지 않으면서 소외 2의 소유권보존등기와 소외 1, 피고의 각 소유권이전등기를 방치하다가, 소외 3, 소외 2 등이 모두 사망하고 피고의 소외 1에 대한 부당이득반환청구권이 시효로 소멸할 상황에 이르러서야 원고가 이 사건 소송을 제기한 점에 비추어, 소외 2 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기일 가능성이 있다고 주장한다.
그러나, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 소외 2가 정당한 권원에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
♣충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)♣
◀지적보고▶
다. 등기부 시효취득 주장에 대한 판단
1) 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 참조).
2) 피고는, 피고가 등기부상의 소유자인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였으므로, 등기부의 기재가 유효하다고 믿고 매수한 피고에게 이 사건 부동산의 점유에 대한 과실이 없다고 주장한다.
그러나, 피고는 특별조치법 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 처리하고 있고, 상당한 인적·물적 조직을 보유한 지방자치단체인 점, 특히 이 사건 부동산의 경우 소유권보존등기가 특별조치법에 따라 이루어졌고, 피고는 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 특별조치법이 정한 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로, 피고는 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소외 2 명의의 소유권보존등기가 적법한지 여부를 충분히 확인할 수 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 피고가 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로는 그 점유에 과실이 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고의 무과실을 인정할 증거가 없다.
3) 피고는, 토지대장의 관리사무는 피고의 고유사무가 아니고 국가사무로서 순천시장에게 위임된 사무일 뿐인 점, 피고가 이 사건 부동산을 협의취득한 것은 대등한 사경제주체로서의 활동이므로, 피고에게 특별히 가중된 주의의무를 부과하는 것은 부당한 점, 피고는 허위의 등기인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 아니라 소외 1 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 이 사건 부동산을 협의취득하고 점유를 개시한 점, 등기부등본의 기재에 아무런 흠이 없음에도 불구하고 피고가 최초의 소유권보존등기의 유효성까지 토지대장을 대조하여 심사하여야 한다는 것은 주의의무의 범위를 지나치게 넓히는 것인 점 등에 비추어, 피고의 무과실이 인정되어야 한다고 주장한다.
그러나, 피고가 실질적으로 그 인적·물적 조직을 이용하여 특별조치법 및 지적법에 따른 확인서 발급 및 임야대장 관리 업무 등을 처리하고 있으므로, 토지대장의 관리사무가 피고의 고유사무가 아니고 피고의 시장에게 위임된 사무라는 사정은 앞서 본 판단에 영향을 미치지 아니한다.
또한, 앞서 본 법리와 같이 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 주의의무가 있고, 등기부에 공신력이 인정되지도 아니한다. 다만 일반적으로는 등기부의 기재를 확인하는 것 이상의 조사를 기대하기 어려우므로 특별한 사정이 없는 한 등기부의 기재를 신뢰한 매수인의 점유에 관하여 과실이 없다고 할 것인데, ① 위와 같이 특별조치법에 따른 확인서 발급 및 임야대장 관리 업무를 담당하는 지방자치단체인 피고가, ② 예산이 소요되는 공공용지의 협의취득 업무를 수행하여, ③ 특별조치법에 따라 소유권보존등기가 이루어진 부동산을 취득함에 있어서도, 피고가 등기부의 기재를 확인하는 외에 임야대장 등을 확인하여 특별조치법에 따른 소유권보존등기의 적법성을 확인하는 등 매도인의 처분 권한을 조사하는 것을 기대하기 어렵다고 볼 수는 없다.
그러므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
◐월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)◑
♥지적원도.일람도(1916년)♥
3. 결론
원고의 청구를 인용한 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
서울동부지방법원 2018. 11. 27. 선고 2017가단135984 판결 [소유권말소등기][미간행]
【전 문】
【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 안융희)
【변론종결】 2018. 10. 23.
【주 문】
1. 원고에게,
가. 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1998. 9. 29. 접수 제31538호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
나. 피고 순천시는
(1) 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 6. 16. 접수 제23904호로 마친 소유권이전등기의,
(2) 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 1999. 3. 29. 접수 제11706호로 마친 소유권이전등기의,
(3) 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2006. 2. 23. 접수 제6552호로 마친 소유권이전등기의,
(4) 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 등기과 2009. 6. 4. 접수 제18800호로 마친 소유권이전등기의
각 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 별지 목록 제1항 기재 부동산은 순천시 (주소 1 생략) 토지에서, 별지 목록 제2, 3, 4항 기재 각 부동산은 순천시 (주소 2 생략) 토지에서 각 분할되었다. 원고의 조부 소외 4는 1918. 11. 30. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 사정받아 소유권을 취득하였다.
나. 소외 4는 1940. 7. 6. 사망하였고, 소외 4의 단독상속인이던 원고의 부친 소외 3이 1963. 3. 1. 사망하였으며, 소외 3의 상속인으로 배우자 소외 5와 딸 원고가 있었는데 소외 5는 2015년경 사망하였다.
다. 이 사건 부동산에 관하여 1981. 2. 9. 당시 시행 중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 원고의 숙부 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 1998. 8. 24. 증여를 원인으로 광주지방법원 순천지원 등기과 1998. 9. 29. 접수 제31538호로 소외 2의 처 피고 1(대판 : 소외인) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 공공용지 등의 협의취득을 원인으로 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 같은 등기과 1999. 6. 16. 접수 제23904호로, 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 같은 등기과 1999. 3. 29. 접수 제11706호로, 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관하여 같은 등기과 2006. 2. 23. 접수 제6552호로, 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 같은 등기과 2009. 6. 4. 접수 제18800호로 각 피고 순천시 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
이 사건 부동산에 관한 소외 2 명의의 1981. 2. 9. 소유권보존등기는 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니라 임야대장의 명의변경을 거치지 않고 경료된 것이므로 무효이다. 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 위와 같은 무효의 소유권보존등기에 근거한 것이므로 무효이다.
나. 피고 순천시의 주장
피고 순천시는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의하여 1999년경 및 2006년경 당시 이 사건 부동산의 등기부등본에 소유자로 등재된 피고 1에게 적법하게 보상을 완료하고 이 사건 부동산을 협의 취득하였으므로, 피고 순천시의 소유권이전등기는 유효하다. 그렇지 않다고 하더라도 피고 순천시는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 동안 이를 도로로 점유하였으므로 민법 제245조 제2항에 따라 등기부 시효취득을 하였다.
3. 판단
가. 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기의 효력
특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우에는, 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있다든가 임야대장 또는 토지대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유명의로 등재되어 있더라도 위 보존등기는 같은 법이 정하는 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 구하는 자는 같은 법에 따라 발급된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다든가 그 밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 이루어진 것이 아님을 주장, 입증하여야 한다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카6242 판결 참조). 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조에 의하면, 대장상의 소유명의인으로부터 미등기부동산을 사실상 양도받은 자는 대장의 소관청으로부터 발급받은 확인서를 첨부하여 대장의 소관청에 대하여 대장상의 소유명의인 변경등록을 신청하여 변경등록을 받은 다음, 그 대장의 등본을 첨부하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 이와 같이 특별조치법이 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전에는 대장상의 소유명의인으로부터 미등기부동산을 사실상 양수한 자나 상속받은 자만이 소정의 절차에 따라 발급받은 확인서에 의하여 대장상의 소유명의인 변경등록을 하고 위 변경등록된 토지대장을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이고, 소유자미복구 부동산을 사실상 소유하는 자는 같은 법에 따른 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수는 없는 것이므로, 이에 위반하여 경료된 등기에는 권리추정력을 부여할 수 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다33501 판결 참조).
앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 부동산의 임야대장에는 당초 원고의 조부 소외 4가 소유자로 등록되어 있다가 1981. 2. 9. ‘소유권보존’을 원인으로 소외 2 명의로 변경등록이 되었고, 같은 날 이 사건 부동산의 등기부에 소외 2 명의로 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 사실이 인정된다. 위 인정사실 및 법리에 의하면, 소외 2는 이 사건 부동산의 임야대장에 명의변경을 하지 않은 채 소유권보존등기를 하였으므로, 구 특별조치법에 의한 확인서 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록절차가 적법하게 이행되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 소외 2 명의의 각 소유권보존등기에는 권리추정력을 부여할 수 없고, 이 사건 부동산을 소외 2에게 귀속시키기로 하는 합의가 있었다고 볼 만한 증거도 없으므로, 위 각 소유권보존등기는 무효이고 이에 터잡은 이후의 소유권이전등기도 무효라고 할 것이다.
이 사건 부동산에 관한 피고 1, 순천시의 각 소유권이전등기는 모두 원인 무효의 소유권보존등기에 터잡은 것으로 무효이므로, 피고들은 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 피고 순천시의 등기부 시효취득 주장에 대한 판단
부동산의 등기부 시효취득에 있어서 점유의 시초에 과실이 없었음을 필요로 하고 이와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있다(대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카531 판결 참조).
피고 순천시는 특별조치법 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 담당하는 국가기관이므로, 일반 개인 사이의 거래와 달리 등기부의 기재를 유효한 것으로 믿고 취득을 하였다는 사정만으로 그 점유에 과실이 없었다고 단정할 수 없고, 협의 취득을 하는 경우 임야대장 등의 확인을 통해 공부상 소유자가 진정한 소유자인지, 소유자 변동사항이 적법한지 확인할 의무가 있다. 피고 순천시가 제출한 증거들만으로 피고 순천시가 이 사건 부동산을 점유하기 시작할 때 이러한 의무를 다하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 등기부 시효취득에 관한 피고 순천시의 주장은 이유 없다.
4. 결론
원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 [소유권말소등기][공2018상,163]
【판시사항】
[1] 등기부취득시효에서 무과실에 관한 증명책임의 소재(=시효취득을 주장하는 자)
[2] 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 부동산의 점유에 대한 과실이 있는지 여부(적극) 및 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우, 매도인 명의로 된 등기로 믿고 매수한 자에게 과실이 있는지 여부(적극)
[1] 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.
[2] 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.
♣수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♣
▣한성부 지도▣
【참조조문】
[1] 민법 제245조 제2항, 민사소송법 제228조 [2] 민법 제245조 제2항
【참조판례】
[1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결(공2016하, 1355) [2] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985, 1108) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결(공1997하, 2795)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임복규 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)
【원심판결】 대전지법 2016. 8. 23. 선고 2015나107692 판결
【주 문】
원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
♣역둔토 조사측량모습(1909년)♠
▲역둔토 조사측량모습(1909년)▲
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결 등 참조).
나. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조).
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여, 1992. 1. 6.(망인은 같은 날 새벽경 사망하였다) 소외 2의 명의로 ‘1991. 12. 28. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 명의로 ‘2003. 4. 1. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. ② 피고는 망인의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망인과 함께 경작하여 왔고, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다.
나. 나아가 원심은, 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다.
(1) 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 특별한 사정이 없는 한 원인무효이고, 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 역시 원인무효이다.
(2) 다만 피고는 늦어도 자신의 명의로 이 사건 제2소유권이전등기를 마친 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로, 평온, 공연하게 과실 없이 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 보아야 한다. 따라서 그로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었으므로, 이 사건 제2소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
가. 원고들은 망인의 딸들이고, 피고는 망인의 장남이다. 소외 2는 피고와 4촌의 인척관계에 있다(피고의 처가 소외 2와 이종사촌이다). 소외 2는 망인과 40년 이상의 연령 차이가 나고 망인의 자녀들과 연령이 비슷하다.
나. 망인이 1992. 1. 6. 03:00경 사망함으로써 이 사건 각 부동산은 피고를 비롯한 공동상속인들의 공유가 되었는데, 같은 날 망인의 공동상속인이 아닌 소외 2에게 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 제1소유권이전등기의 등기원인은 ‘1991. 12. 28. 매매’로 기재되어 있는데, 망인과 소외 2 사이에 그러한 매매계약이 체결되었다고 볼 만한 자료는 없다. 망인이 생전에 소외 2에게 채무를 부담하였다거나, 이 사건 제1소유권이전등기가 그러한 채무의 변제 명목으로 마쳐졌다고 볼 자료 또한 없다.
다. 피고의 주거지와 소외 2의 주거지는 모두 ‘당진시 (도로명 생략)’에 있고, 그 주거지가 서로 1km 이내의 거리에 인접하고 있어, 상호 왕래가 빈번하였다.
라. 피고는 망인이 생존할 당시부터 이 사건 각 부동산을 경작해 왔고, 소외 2가 이 사건 제1소유권이전등기를 마친 이후에도, 피고는 종전과 마찬가지로 이 사건 각 부동산을 경작하면서도 소외 2에게 차임을 지급하지 않았다. 또한 이 사건 제2소유권이전등기의 등기원인이 ‘2003. 4. 1. 매매’로 기재되어 있음에도, 피고가 소외 2에게 매매대금을 지급하였다고 볼 자료는 없다.
4. 이러한 사실 및 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 명의로 된 이 사건 제1소유권이전등기를 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 매수하였다 하더라도 그것만으로는 피고의 점유가 과실 없는 점유라고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 위에서 본 사정들에 의하면, 피고가 소외 2의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수 있다. ② 소외 2와 피고 사이의 친족관계와 거주상황 등에 비추어, 만일 피고가 이 사건 각 부동산을 소외 2로부터 매수하면서 소외 2에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면, 별다른 사정이 없는 한 소외 2에게 처분권한이 없다는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다.
5. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 무과실의 점유라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 등기부취득시효의 요건인 무과실 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
6. 한편 이 사건 제2소유권이전등기는 망인의 공동상속인 겸 이 사건 각 부동산의 공유자 중의 1인인 피고 명의로 마쳐져 있으므로, 피고의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러므로 또다른 공유자들인 원고들은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 등 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 망인의 사망 당시 그 배우자의 생존 여부 등 공동상속인의 범위를 분명히 특정할 수 있는 자료가 없으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속지분 역시 정확하게 특정할 수가 없다. 따라서 원심이 관련 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고에 대한 청구에 관한 판단 전부에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 원심판결 중 피고에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
7. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화
(출처 : 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 부존재함을 확인하고, 예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 증거(갑 제18호증의 1 내지 갑 제19호증, 을 제21호증의 1 내지 을 제32호증)를 보태어 살펴보아도, 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 판단된다.
이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같은 당심 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
♠일제시대 지위등급 조사♠
◈일제시대 지위등급 조사◈
2. 추가하는 부분
○ 제1심판결문 제8면 제4행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
본문내 포함된 표
(5) 앞서 본 바와 같이 고유 의미의 종중이라 함은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체를 의미하고, 다만 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성, 활동한다면 이는 종중에는 해당하지 아니하더라도 종중유사단체로 볼 수는 있을 것이다. 그러나 종중 또는 종중유사단체를 지탱하는 근본 개념인 선조(선조)와 후손(후손)의 사전적 의미가 각각 “먼 윗대의 조상”, “자신의 세대에서 여러 세대가 지난 뒤의 자녀를 통틀어 이르는 말”인 점에 비추어 보면, 기본적으로 혈연으로 맺어진 집단이 종중 또는 종중유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가(일가) 범위를 넘어서야 할 것이다. 그런데 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 설립 당시 작성되었다는 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조(시조)로 지칭(규약 제4조)된 소외 1을 제외하고는 모두 소외 1이 사망하여 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 그와 직계비속들이거나 제3순위 상속권자인 그의 형제들인 사실이 인정될 뿐이다. 그렇다면 소외 1을 제외한 위 회원들이 현재까지 생존해 있는 이상 피고가 소외 1과 상속관계로 얽혀있는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동 ‘선조’를 섬기는 ‘후손’들의 집합체의 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
▩임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▩
♠임시토지조사국원 양성소 졸업사진♠
○ 제1심판결문 제8면 제15행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
본문내 포함된 표
물론, 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 뒤에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날인한 ‘문중회원’들이 모두 사망하여 더 이상 소외 1과 상속관계에 남아있지 않은 ‘후손’ 또는 ‘후예’들만이 존재하고, 그들 사이에 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 피고를 종중유사단체로 볼 여지도 있다. 그러나 현재 단계에서 피고의 당사자능력을 인정할 여지는 없다고 할 것이다. 한편, 피고의 당사자능력이 인정되지 않는다고 하더라도, 일단 원고로부터 이 사건과 같은 소송의 당사자로 지칭되어 피소된 이상, 자백간주판결이나 무변론판결과 같은 결과를 방지하기 위해서라도 최소한의 소송수행을 위한 범위에서는 소송행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고 명의로 한 소송대리인 선임 등의 소송행위가 있었다는 사정만으로 피고의 당사자능력을 인정할 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 부존재함을 확인하고, 예비적으로, 피고의 2017. 7. 11.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 추가 선임한 결의와 2017. 7. 26.자 문중총회에서 소외 4를 대표자로 선임하고, 소외 1을 대표자에서 사임하게 한 결의는 각 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 당심에서 제출된 증거(갑 제18호증의 1 내지 갑 제19호증, 을 제21호증의 1 내지 을 제32호증)를 보태어 살펴보아도, 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다고 판단된다.
이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같은 당심 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
♣역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♣
♥탁지부 훈령♥
2. 추가하는 부분
○ 제1심판결문 제8면 제4행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
본문내 포함된 표
(5) 앞서 본 바와 같이 고유 의미의 종중이라 함은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체를 의미하고, 다만 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성, 활동한다면 이는 종중에는 해당하지 아니하더라도 종중유사단체로 볼 수는 있을 것이다. 그러나 종중 또는 종중유사단체를 지탱하는 근본 개념인 선조(선조)와 후손(후손)의 사전적 의미가 각각 “먼 윗대의 조상”, “자신의 세대에서 여러 세대가 지난 뒤의 자녀를 통틀어 이르는 말”인 점에 비추어 보면, 기본적으로 혈연으로 맺어진 집단이 종중 또는 종중유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가(일가) 범위를 넘어서야 할 것이다. 그런데 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 설립 당시 작성되었다는 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조(시조)로 지칭(규약 제4조)된 소외 1을 제외하고는 모두 소외 1이 사망하여 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 그와 직계비속들이거나 제3순위 상속권자인 그의 형제들인 사실이 인정될 뿐이다. 그렇다면 소외 1을 제외한 위 회원들이 현재까지 생존해 있는 이상 피고가 소외 1과 상속관계로 얽혀있는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동 ‘선조’를 섬기는 ‘후손’들의 집합체의 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
물론, 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 뒤에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날인한 ‘문중회원’들이 모두 사망하여 더 이상 소외 1과 상속관계에 남아있지 않은 ‘후손’ 또는 ‘후예’들만이 존재하고, 그들 사이에 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 피고를 종중유사단체로 볼 여지도 있다. 그러나 현재 단계에서 피고의 당사자능력을 인정할 여지는 없다고 할 것이다. 한편, 피고의 당사자능력이 인정되지 않는다고 하더라도, 일단 원고로부터 이 사건과 같은 소송의 당사자로 지칭되어 피소된 이상, 자백간주판결이나 무변론판결과 같은 결과를 방지하기 위해서라도 최소한의 소송수행을 위한 범위에서는 소송행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고 명의로 한 소송대리인 선임 등의 소송행위가 있었다는 사정만으로 피고의 당사자능력을 인정할 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [낙찰자지위확인등][공2014상,22]
【판시사항】
[1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)
[3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건
[1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.
[2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.
[3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.
[1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [2] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595) 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693) [3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결(공1999상, 780)
【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규 외 1인)
【피고, 피상고인】 사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이공현 외 3인)
【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 (청주)2011나567 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소가 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄(이하 ‘원고 조합’이라고 한다)은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 있고, 원고가 피고의 임시총회에서 경쟁업체인 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘정림건축 등’이라고 한다)를 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)에 대하여 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은, 원고 조합이 이 사건 입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 것이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다.
그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 소는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이 아니라 원고 조합의 목적 사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위로서 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 합유재산의 보존행위와 고유필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
★경성부관지도 오프셋인쇄본. 1918년 148.7*104.2 국립중앙도서관 소장★
♠경성부관내지도♠
2. 상고이유 제2점에 대하여
확인의 소에서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다[대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조].
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 정림건축 등을 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 정림건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.
그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 결의가 무효가 되어 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 재입찰을 실시하지 않고 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰자로 선정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
▥분도 10. 남산동-광희문 일대(도판 8의 부분)▩
♣남산동-광희문 일대♣
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 등 참조), 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결 등 참조).
이와 달리 원심이 직권으로 이 사건 소가 부제소 합의에 위배되어 부적법한지 여부를 판단한 데에 변론주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 한편 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다.
부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조), 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.
원심은 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 조합은 이 사건 입찰절차에 참가하면서 피고가 정한 업체 선정방법 및 피고 조합총회의 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합은 피고와 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로 보이고, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일에 이르기까지 원고 조합이 이 사건 입찰절차에 참가하면서 위와 같은 내용의 문구가 기재된 이행각서를 제출한 것이 부제소 합의에 해당한다고 주장한 바 없고, 원고와 피고는 원고가 이 사건 소를 단독으로 제기할 당사자적격과 확인의 이익을 갖추고 있는지 여부와 피고가 정림건축 등을 낙찰자로 선정한 조치에 무효사유가 있는지 여부 등만을 다투었을 뿐이다. 위 이행각서의 문구가 부제소 합의에 해당하는지 여부 및 입찰참가자가 이 사건 입찰에서 입찰을 무효로 하기로 합의한 사유인 개별 홍보행위 등을 하여 그 입찰을 무효로 볼 여지가 있는데도 피고가 그 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 경우까지도 이의를 제기하지 않기로 한 것인지 등에 관하여 원심은 당사자에게 의견진술의 기회를 준 적이 없고, 위 이행각서를 제출하게 된 동기 및 경위, 위 이행각서에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다.
그런데도 원심이 단지 위 이행각서의 문구만을 근거로 직권으로 원고 조합과 피고 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의가 이루어졌다고 보아 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
(출처 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [낙찰자지위확인등] > 종합법률정보 판례)
대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기][미간행]
【판시사항】
[1] 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 및 소유 명의인이 아닌 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 같은 법에 의한 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부(적극)
[2] 갑 종중이 소유 명의인이 아닌 사람에게서 임야를 양수하여 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였다고 주장한 사안에서, 이러한 사정만을 들어 같은 법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 갑 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
[1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수경)
【피고, 상고인】 고령박씨창의공파송와공종중 외 2인 (소송대리인 변호사 양승현)
【원심판결】 대전지법 2010. 10. 6. 선고 2010나12157 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 마쳐진 등기는 그 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 일응 추정된다고 할 것이므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하려는 자는 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 작성 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 사유로 인하여 그 이전등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이고, 나아가 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 것을 의미하며, 위 법에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결 등 참조).
◐경가감영도 필사본 18세기 후기 136.0*444.0 호암미술관 소장◑
◈경기감영도◈
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 즉, 이 사건 임야에 관하여 대전지방법원 장항등기소 1970. 7. 24. 접수 제637호로 원고와 소외 1의 공유로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고 종중은 특별조치법에 따라 이 사건 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 4. 28. 접수 제8742호로 1977. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 특별조치법 제10조 제1항은 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다’라고 규정하고 있는데, 원고가 1985년경 이 사건 임야에 관하여 무단으로 소유권보존등기를 경료하였다는 것을 시인하고 피고 2, 3이 1985년경 피고 종중에 대하여 원고가 충남 서천군 마산면 벽오리 (이하 생략) 임야 22,116㎡를 피고 종중 앞으로 소유권을 이전하는 것을 조건으로 이 사건 임야를 피고 종중에게 증여하였다는 피고들의 주장은 그 자체로 이미 등기되어 있던 이 사건 임야의 소유권등기명의인인 원고와 소외 1로부터 이 사건 임야를 사실상 양수하였다는 것에 해당하지 아니하여 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고들은 ‘이 사건 임야는 1932년경 소외 2, 3이 국가로부터 매수한 것임에도 원고와 소외 1이 1970년경 무단으로 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 소외 2, 3의 상속인인 피고 2, 3이 1985년경 이러한 사실을 알고 원고와 소외 1에게 항의하자, 원고와 소외 1은 잘못을 시인하고 피고 2, 3에게 이 사건 임야를 넘겨주기로 약속하였으며, 피고 2, 3은 원심 판시와 같은 조건 아래 이 사건 임야를 피고 종중에 증여하였다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 피고들의 주장은 “등기명의인인 원고와 소외 1로부터 피고 2, 3이 소유권을 넘겨받기로 하였고, 이어 피고 2, 3으로부터 피고 종중이 증여받은 것”이라는 취지임이 분명하므로, 이와 같이 피고 종중이 소유 명의인으로부터 직접 양수한 것이 아니라 제3자를 거쳐 양수한 것이라고 주장하였다 하더라도 이러한 사정만을 들어 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유 명의인 이외의 자로부터 양수하였다고 주장하는 경우에는 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법의 적용대상과 그에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
♠충청남도 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)♠
♥민유산야약도♥
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성
(출처 : 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기] > 종합법률정보 판례)
[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력 및 그 추정력을 번복하기 위한 주장과 증명의 방법 / 위 특별조치법에서 정한 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 다르다는 것만으로 소유권보존등기의 적법 추정력이 깨어지는지 여부(소극) 및 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 소유권보존등기 명의자가 자신에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상 소유명의자로부터 이어받은 취득 경위를 명백히 주장하지 못한다는 것만으로 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[1] 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 민법 제186조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조
【참조판례】
[1] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693) 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결(공2014상, 22) [2] 대법원 1987. 10. 13.선고 86다카2928 전원합의체 판결(공1987, 1703) 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다8965 판결(공1992, 2260) 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결(공1995상, 642)
【전 문】
【원고, 피상고인】 정혜사 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 조용연)
【피고, 상고인】 수덕사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인)
【원심판결】 대전고법 2017. 2. 3. 선고 2015나2568 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
♥강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)♥
♥임야복구측량원도♥
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).
한편, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 의하여 소유권보존등기가 이루어진 경우 그 부동산을 사정받은 사람이 따로 있다든가 토지대장에 등기명의인에 앞서 다른 사람의 소유 명의로 등재되어 있는 경우라도 그 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기 명의자가 특별조치법 소정의 보증서와 확인서를 허위작성 내지 위조하였든가 그 밖에 다른 사유로 그 보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다. 그리고 특별조치법에 따른 소유권보존등기는 토지대장의 소유명의인으로부터 직접 양수받은 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용되므로, 위 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있다고 하더라도 그것만으로는 그 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 보증서 등의 허위성 여부가 다투어지고 있는 소송과정에서 보존등기 명의자가 자기에 대한 양도인이나 그 이전의 양도인들이 토지대장상의 소유명의자로부터 이어받은 취득경위를 명백히 주장하지 못한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것만으로는 그 등기의 원인증서인 보증서와 확인서가 허위작성된 것이라고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결 등 참조).
2. 원심은, 원고가 1918. 7. 15. 그 명의로 사정받은 이 사건 토지에 관하여, 피고의 주지 소외 1이 1981. 8. 31. ‘대한불교조계종정혜사제7교구본사수덕사’ 명의로 구 특별조치법(법률 제3094호)에 의한 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 2014. 8.경 피고를 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 원고의 재산관리인 소외 2는 2015. 1. 7. 원고를 대표하여 피고와 사이에 ‘이 사건 토지가 피고의 소유임을 인정하고 소를 취하하며, 향후 이와 관련하여 피고를 상대로 한 일체의 소송을 제기하지 않는다’는 취지의 이 사건 합의를 한 후 같은 날 소를 취하한 사실, 원고는 2015. 1. 26. 피고를 상대로 다시 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 원고의 대표자 소외 2가 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위이고 피고도 그러한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 그 효력이 없다고 판단하여, 이 사건 합의에 포함된 이른바 부제소합의를 이유로 한 피고의 본안전항변을 배척하였다.
① 원고를 대표하여 이 사건 합의를 한 원고의 재산관리인 소외 2는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지의 소유권에 관하여 분쟁이 있다는 점을 알고 있었다.
② 이 사건 합의는, 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였음에도 이를 취하하고 향후 이 사건 토지에 대한 권리를 주장하지 않기로 하는 내용이어서, 결국 피고에게만 이익이 되고 원고에게는 아무런 이익도 되지 않음이 명백하다.
③ 소외 2는 피고의 말사인 고산사의 주지로 있다가 원고의 재산관리인으로 임명되었는데, 당시 원고와 갈등을 빚고 있던 피고는 소외 2의 고산사 주지 직을 박탈하지 않았다. 그리고 소외 2는 이 사건 합의 후 원고의 재산관리인 직에서 해임되었으나 이후에도 고산사 주지 직을 유지하고 있다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
① 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기는 특별조치법에 기하여 이루어졌는데, 당시 이를 위하여 작성된 보증서나 확인서 등은 기록에 현출된 바 없다. 따라서 보증서와 확인서가 허위작성 내지 위조되었는지 여부를 확인할 수 없다.
② 피고는 원심에 이르러 1962년경 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었다는 취지의 주장만 할 뿐 그 구체적 경위 등에 대하여 설명하지 못하고 있으나, 피고가 주장하는 그러한 양도 내지 증여 결의가 존재하지 않았다고 의심케 할 만한 객관적인 증거나 자료는 찾아보기 어렵다.
③ 특히, 원심은 이 사건 본안에 관하여 소외 1의 증언이나 피고 측 관계자들이 다른 민사소송에서 한 증언이나 진술 등을 종합하여, 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고 사이에 소유권이전의 원인이 될 만한 법률행위가 전혀 없었던 것으로 보인다는 판단도 하였는데, 위 증언이나 진술 등은 1981년경에 위 소유권보존등기를 마치게 된 경위에 관한 것일 뿐, 실제 1962년경에 원고의 양도 내지 증여 결의가 있었는지 여부에 관한 것은 아니라고 보인다.
④ 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 소유권보존등기가 마쳐진 후에도 최근에 이르기까지, 원고가 피고 측을 상대로 이에 관해 정식으로 이의를 제기하거나 법률상 문제를 삼았던 흔적을 찾아보기 어렵다.
⑤ 오히려 이 사건 합의서에는, ‘원고와 피고 등이 덕숭총림의 선사이신 경허, 만공선사의 중창 이래 덕숭총림의 삼보정재로 형성된 것임을 공감하고, 근 10여년간 진행되어 온 법적분쟁을 종식시킴으로써 덕숭총림의 수행과 교세 확장을 위해 합의하기로 한다’는 내용의 서문이 기재되어 있는바, 비록 원고는 선학원의 분원으로, 피고는 대한불교조계종 제7교구 본사로 지정되어 있고 최근 이 사건 토지 등에 관한 분쟁이 있기는 하지만, 원고와 피고 모두 만공 선사가 중창한 사찰로서 바로 이웃한 위치에 자리 잡고 있고 서로를 덕숭총림의 구성원으로 인정해 오면서 현재까지 긴밀한 관계를 유지해 오고 있는 것으로 보이는 사정을 감안하여 보면, 위와 같은 합의의 내용이 피고에게만 이익이 되고 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 쉽게 단정할 수 없다.
나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 사정들만으로는 이 사건 토지에 관한 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 보기 어려워 이 사건 토지가 원고의 소유임이 당연히 전제된다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 합의의 내용이 원고에게 아무런 이익이 되지 않는 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 원고의 대표자 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 합의를 한 것이 자신 내지 피고의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위에 해당한다거나, 피고로서도 이를 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 어렵다.
4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의에 포함된 부제소합의의 효력이 없다고 판단하여 그에 관한 피고의 본안전항변을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 부제소합의, 대표권 남용, 특별조치법에 의하여 마친 등기의 추정력 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
◐분도 14. 경복궁 남동편(분도 15의 부분)◑
◈경복궁 남동편◈
대법관 박상옥(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대
(출처 : 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다8388 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)
