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판결요지
토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수는 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없으며(1991. 4. 9. 선고 90다카26317판결 참조), 토지소유자의 독점적, 배타적사용수익권의 포기는 토지소유자가 그로 인한 불이익을 감수하면서도 자신의 재산권 행사를 스스로 제한하는 의사표시이고, 특히 토지의 본래의 용도에 따른 사용가능성을 제한받거나 포기하는 것에 더 나아가 그 제한으로 인한 손해를 배상받는 것까지 포기한다는 것은 실질적으로는 토지의 소유권에 대한 전면적인 포기에 다름 아니어서 이를 인정하기 위해서는 그 포기 의사가 명확히 인정되는 사정이 있는지, 포기로 인하여 얻는 경제적 이익이 인정되는지 등을 심리하여 신중히 판단하여야 할 것이다.

원심판례
제주지방법원 2006. 5. 9. 선고 2005가소52286 판결

전문
제 주 지 방 법 원
제 1 민 사 부
판 결
사 건 2006나1305 부당이득금반환
원고, 항소인 000 (00XXXX-0XXXXXX)
제주시 000동 000-00
소송대리인 변호사 000
피고, 피항소인 제주시의 소송수계인 제주특별자치도
대표자 도지사 김태환
소송대리인 변호사 000
제1심 판결 제주지방법원 2006. 5. 9. 선고 2005가소52286 판결
변 론 종 결 2007. 4. 18
판 결 선 고 2007. 5. 9.

주 문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 7,831,924원 및 이에 대한 2005. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연20%의 비율에 의한 돈을 지급하고, 2005. 12. 15.부터 제주시 000동 0000 전 750㎡ 중 별지 도면 표시 ㅁ1, ㅂ1, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 556㎡와 같은 동 0000-0 전 311㎡에 대한 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 연 2,375,580원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고가 담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

청구취지 및 항소취지
주문과 같다.

이 유
1. 기초사실
가. 제주시 000동 0000 전 1061㎡{이하 ‘이 사건 토지’라 한다, 다만 토지대장상 1997. 9. 25.경 이 사건 토지는 제주시 000동 0000 전 750㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)와 같은 동 0000-0 전 311㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)의 2필지로 분할되었다.}는 원래 양00의 소유였는데, 원고가 2000. 7. 3. 이 사건 토지를 30,200,000원에 낙찰 받아 같은 달 5. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 제주시는 1997. 11.경부터 이 사건 토지 일대에 도두-외도간 해안도로 개설공사를 시행하여 이 사건 1토지는 도로로 개설하고, 이 사건 2토지 중 별지 도면 표시 ㅁ1, ㅂ1, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 556㎡는 위 도로의 유실을 막는 축대를 쌓아 현재까지 일반공중의 통행에 제공함으로써 위 각 토지를 점유·관리하고 있다(이하 위 각 점유부분을 합하여‘이 사건 점유토지’라고 한다).
다. 한편, 제주시는 제주도 행정체제 등에 관한 특별법이 2006. 7. 1.자로 시행됨에 따라 폐지되었고, 위 법에 따라 제주시의 사무, 재산이 피고에 포괄승계되어 피고가 이 사건 소송을 수계하였다(이하 편의상 ‘제주시’와 ‘제주특별자치도’를 구별하지 않고 ‘피고’ 라고만 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 점유토지에 관하여 도로개설공사를 한 1997. 11.경부터는 이 사건 점유토지를 사실상 지배 주체로서 점유를 개시하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 점유토지를 점유함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 협의취득만으로 원고에게 대항할 수 있는지 여부
(가) 피고는 이 사건 토지의 전 소유자인 양00에게 정당한 보상금을 지급하고 이 사건 토지를 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)에 의하여 협의매수를 한 후, 소유권이전등기만을 경료하지 않은 상태에서 이 사건 점유토지를 도로 및 이에 부속된 시설로 사용하여 왔으므로 이 사건 점유토지를 법률상 원인 없이 점유·사용하는 것은 아니라고 주장한다.
(나) 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 토지를 양00로부터 협의취득한 것은 사실이나, 이러한 협의취득은 공공기관이 사경제의 주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이고, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권변동은 등기를 하여야 그 효력이 생기는 것이므로, 피고의 주장과 같이 단순히 협의취득하였다는 사실만으로는 이 사건 토지를 취득한 새로운 소유자인 원고에게 대항할 수는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 원고에게 어떠한 손해가 발생하지 않는다고 볼 수 있는지 여부
(가) 피고는, 원고가 양00에게 정당한 보상금을 지급하고 이 사건 토지를 매수하여 이 사건 도로공사를 완료한 다음 도로 및 축대로 사용하고 있었으므로, 원고가 이 사건 토지에 위와 같이 사용·수익에 제한이 있다는 사정을 용인하였거나 적어도 그러한 사정이 있음을 잘 알면서 경매에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 추인되므로 피고가 이 사건 점유토지를 점유함으로써 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다고 주장한다.
(나) 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이므로 토지의 전소유자가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수는 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없으며(1991. 4. 9. 선고 90다카26317판결 참조), 토지소유자의 독점적, 배타적 사용수익권의 포기는 토지소유자가 그로 인한 불이익을 감수하면서도 자신의 재산권 행사를 스스로 제한하는 의사표시이고, 특히 토지의 본래의 용도에 따른 사용가능성을 제한받거나 포기하는 것에 더 나아가 그 제한으로 인한 손해를 배상받는 것까지 포기한다는 것은 실질적으로는 토지의 소유권에 대한 전면적인 포기에 다름 아니어서 이를 인정하기 위해서는 그 포기 의사가 명확히 인정되는 사정이 있는지, 포기로 인하여 얻는 경제적 이익이 인정되는지 등을 심리하여 신중히 판단하여야 할 것이다.
(다) 그러므로 살피건대, 을 제2호증 내지 제16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고와 양00는 1997. 11. 28.경 당시 시행되던 법률의 규정에 따라 이 사건 1토지에 관하여 협의취득하기로 합의하여 같은 날 피고는 양00에게 그에 따른 보상금 6,064,500원을 지급하였고, 그 후 위 토지의 잔여지인 이 사건 2토지에 관하여도 1998. 1. 21.경 협의취득하기로 합의하여 같은 날 피고는 양00에게 그에 따른 보상금 14,625,000원을 지급한 사실, 양00는 피고로부터 위 각 보상금을 지급받음과 동시에 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 등기촉탁승낙서를 교부한 사실, 이후 이 사건 토지는 이 법원 99타경20836호로 강제경매 신청된 사실, 위 부동산강제경매신청사건에서 제출된 감정서에는 이 사건 토지가 공부상 분할되어 있지 아니하나, 실제 현황은 이 사건 1토지와 이 사건 2토지로 분할되어 있으며, 이 사건 2토지는 공부상 지목이 “전”이나 실제 현황은 “도로”로 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 토지를 경매를 통하여 취득함에 있어서 전 소유자인 양△규가 이 사건 토지를 도로 부지로 매도함으로써 이에 대한 사용수익권이 없다는 점을 용인하거나 적어도 그러한 사실을 알면서 이를 매수하였다는 등 이 사건 토지의 독점적, 배타적 사용수익권을 포기하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 특히 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 토지의 감정평가액은 2000. 3. 16. 시점기준으로 16,866,000원이고, 피고가 양00에게 지급한 이 사건 토지에 대한 보상금은 20,689,500원이나, 원고는 위 금액들을 훨씬 초과하는 30,020,000원에 이 사건 토지를 낙찰 받은 점이나 이 사건 점유토지가 도로 등으로 사용된 기간 등을 아울러 고려하면, 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권의 행사를 전면적으로 포기하였다고 보기는 더욱 어렵다고 판단된다. 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
다. 부당이득의 범위
나아가 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라고 할 것인데, 제1심 감정인 000의 임료감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 점유토지의 임료 상당액은 2000. 8. 3.부터 2001. 7. 2.까지는 539,524원(=589,600원×334일/365일), 2001. 7. 3.부터 2002. 7. 2.까지는 693,600원, 2002. 7. 3.부터 2003. 7. 2.까지는 1,664,600원, 2003. 7. 3.부터 2004. 7. 2.까지는 1,699,320원, 2004. 7. 3.부터 2005. 7. 2.까지는 2,167,500원, 2005. 7. 3.부터 2005. 12. 14.까지는 1,067,380원(=2,375,580원×164일/365일)인 사실을 인정할 수 있고, 2005. 12. 15. 이후의 임료는 연 2,375,580원임이 추인된다.
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 점유토지에 대한 부당이득금으로 7,831,924원 및 이에 대하여 2005. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금 및 2005. 12. 15.부터 이 사건 점유토지에 대한 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권 상실일까지 연 2,375,580원의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김상환 _________________________
판사 김형철 _________________________
판사 상종우 _________________________

원심판례
수원지방법원 2007. 7. 26. 선고 2006가단103030 판결

전문
수원지방법원
제4민사부
판결

사건 2007나18635 소유권보존등기말소등

원고, 항소인 ○○서원

피고, 피항소인 대한민국
법률상대표자 법무부장관 김경한

제1심판결 수원지방법원 2007. 7. 26. 선고 2006가단103030 판결

변론종결 2008. 3. 27.

판결선고 2008. 4. 29.

주 문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 용인시 ○○구 ○○동○○○ 도로 139㎡에 관하여 2002. 3. 19. 수원지방법원 용인등기소 접수 제14066호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

이 유
1. 인정사실
가. 구 토지조사령에 의한 토지조사부(갑 제4호증의 1, 2)에는 경기 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○ 전 231평(이하 '분할 전 토지'라고 한다)에 관하여 원고가 소유자로서 사정받은 것으로 기재되어 있고, 그 신고 또는 통지 연월일은 1911(명치 44년). 9. 24.로 기재되어 있다.
나. 분할 전 토지는 1936년(소화 11년) 경기도지사가 위 토지 중 42평을 도로로 편입시킴으로써 위 토지는 같은 리 ○○○-1 전 5평, 같은 리 ○○○-2 도로 42평(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 및 같은 리 ○○○-3 전 184평으로 분할되었고, 1936. 3. 18. 원고는 위 ○○○-1 토지 및 ○○○-3 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.
다. 그 후 6.25 전쟁으로 토지대장이 멸실되자 용인시는 1953. 3. 20. 이 사건 토지에 관한 토지대장을 복구하면서 용인세무서 토지대장공시지번별조서에 의하여 소유자란을 "국(國)"으로 기재하였다.
라. 이 사건 토지는 이후 행정구역이 용인시 수지구 상현동으로 변경되었고, 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법에 의한 무주부동산공고 등의 절차를 거친 후 2000. 2. 19. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
마. 이 사건 토지는 지적복구 이전부터 도로로 사용되어 오다가 1961. 12. 17. 지방도 319호로 인정공고 되었고 1981. 3. 14. 국도 43호로 승격되어 피고가 점유, 관리하고 있다.
2. 판단
토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 그 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기의 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 번복되는바(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35911 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 원시취득 하였다고 할 것이고, 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 피고의 주장 및 판단
가. 주장
피고는 이 사건 토지를 20년간 소유의 의사로 평온 및 공연하게 계속 점유하여 이를 시효취득 하였으므로, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합한 등기로서 유효하다고 주장한다.
나. 판단
살피건대, 위 토지는 일제시대부터 도로로 개설되어 현재까지 계속하여 공공의 사용에 제공되어 왔고, 1981. 3. 14. 국도 43호선으로 지정, 관리되어 온 점, 이 사건 토지는 1936년에 이미 분할되었던 점, 원고가 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들에 관하여 1936년경 보존등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 관하여 원고는 보존등기를 마치지도 않았고, 소유권을 주장하거나, 보상을 요구한 사정도 보이지 아니한 점, 1953. 3. 20. 이 사건 토지에 관한 토지대장이 복구되면서 소유자란에 '국'으로 기재된 점 등에 비추어 보면, 피고는 늦어도 1981. 3. 14.부터 이 사건 토지를 국도 43호선의 부지로 점유하였고, 위와 같은 점유는 공연, 평온하게 소유의 의사로 선의이며 과실 없이 한 것으로 추정되므로, 위 토지에 관하여 1981. 3. 14.부터 20년이 경과한 2001. 3. 14.경 피고의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이고, 위 토지에 관하여 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 있다.
이에 대하여 원고는, 피고가 위 토지의 소유자가 누구인지를 확인할 수 있는 토지조사부, 등기부등본, 제적등본 등도 피고가 모두 관리해 온 점 등을 고려해 보면, 피고로서는 이 사건 토지가 타인 소유 토지라는 사정을 잘 알면서 공용징수, 협의취득, 기부채납과 같은 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 무단으로 점유를 개시하였다고 할 것이므로, 자주점유의 추정이 깨졌다고 주장한다.
살피건대, 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007.12.27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 일제시대에 제정된 조선도로령에는 도로에 관한 비용에 대하여 규정하고 있고, 이 비용에는 도로에 관하여 필요한 용지의 보상 등에 관하여 규정되어 있는 점, ② 일제시대에 이 사건 토지가 도로로 사용하게 된 경위가 기록된 문서와 그 보상여부 등과 관련된 문서 및 위 토지에 대한 지적공부, 등기부가 해방과 6.25. 전쟁을 거치면서 멸실되어 피고에게 그 제출을 기대하기 어려운 점, ③ 앞서 본 바와 같은 일제시대 당시 분할 전 토지의 분할 현황 및 소유관계, ④ 피고는 해방 이후 이 사건 토지를 포함한 국도 43호선 부지에 대한 점유를 승계하여 이를 도로로 점유·사용하다가 1953. 3. 20. 지목을 도로로 하여 토지대장을 복구한 점 등에 비추어보면, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고가 이 사건 토지에 대한 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 무단점유 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 _________________________
판사 _________________________
판사 _________________________

대법원 2008.4.10. 선고 2008다7314 판결 【소유권보존등기말소】
[공2008상,672]

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【판시사항】
[1] 복구 전 토지의 지목 등이 그대로 지적공부에 복구 등록되었다고 추정되는 경우, 지적공부상 지목이 도로로 변경된 사실만으로 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 위 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 것인지 여부(소극)
[2] 국가가 무주물의 귀속에 관한 법령상 절차에 따라 소유명의를 취득하였다거나 그 인근의 다른 부동산과 달리 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 어떤 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로 도로를 관리하는 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반 공중의 통행에 제공하면서 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고, 이러한 법리는 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록되면서 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구되었다고 추정되는 경우에도 동일하다.
[2] 국가가 어떤 부동산을 점유하여 그 취득시효기간이 만료한 후 그에 관한 소유명의를 취득함에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령의 절차에 의하였다거나 그 인근의 다른 부동산에 관하여는 오래전에 소유권보존등기절차를 취하면서도 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유가 있다 하여 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되지는 않는다.

【참조조문】
[1] 민법 제197조, 제245조 / [2] 민법 제197조, 제245조

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결(공1995상, 1424), 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결(공1999하, 1717)

【전 문】
【원고, 상고인】 재단법인 경기도향교재단 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김지학외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 20. 선고 2007나12113 판결
【주 문】
원심판결 중 포천시 신읍동 23-2 도로 261㎡에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 포천시 신읍동 23-2 도로 261㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다), 포천시 신읍동 42-2 도로 605㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)는 포천군 향교가 사정받아 원시취득한 토지에서 분할된 재산이고 향교재산법의 시행에 따라 원고에게 포괄승계되었다고 인정한 다음, 피고의 점유취득시효 항변에 대해, ① 이 사건 제1토지는 현재 도로로 이용되고 있으며, 포천시 신읍리 23 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 제1토지만을 제외하고 같은 리 23-1, 23-3 토지에 대하여는 1971. 12. 30. 포천군향교사업운영회 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐지고, 같은 리 23-4 토지에 대하여는 1964. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1965. 11. 24. 포천군 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ② 이 사건 제2토지는 1914. 4. 11. ‘총독부고시’ 제135호에 의하여 서울 종로에서 함경도 원산을 잇는 1등급 도로로 지정·고시되었고, 1938. 12. 1. ‘조선도로령’에 따라 국도 4호로 지정고시 되었으며, 1966. 12. 27. 국도 43호선으로 지정된 후 피고가 도로개축 및 유지보수공사를 하는 등의 방법으로 관리해 온 사실, ③ 이 사건 제1, 2토지에 대한 지적공부는 이른바 6·25전란 때 소실되었다가 1963. 12. 30. 토지대장 복구시 이미 도로로 지목이 복구되어 있었고, 1978. 9. 1.경(1977. 9.경은 1978. 9. 1.경의 오기로 보인다) 작성된 신토지대장에도 지목이 도로로 기재되어 있는 사실을 인정한 후, 피고는 이 사건 제1토지의 경우는 지목을 도로로 하여 토지대장이 복구된 1963. 12. 30.부터 20년이 경과한 1983. 12. 30.경, 이 사건 제2토지의 경우는 도로로 공용개시가 시작된 1914. 4. 11.부터 20년이 경과한 1934. 4. 11.경에는 각 시효취득 하였다고 판단하여 피고의 항변을 받아들였고, 그 판단과정에서 피고가 이 사건 제1, 2토지에 대하여 1993. 9. 22. 무주부동산 공고절차를 거쳐 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤지만, 이 사건 제1, 2토지에 대하여 취득시효가 완성된 이후 피고가 소유권보존등기를 위한 절차상 위와 같이 무주부동산 공고를 하였다는 사정만으로는, 피고가 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 먼저 이 사건 제1토지에 관하여 본다.
어떤 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로 도로를 관리하는 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반 공중의 통행에 제공하면서 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결 등 참조), 이러한 법리는 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록되면서 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되는 경우에도 동일하다 할 것이다.
그런데 위 원심 판시에 의하면, 원심은 이 사건 제1토지에 대한 지적공부가 이른바 6·25전란 때 소실되었다가 1963. 12. 30. 토지대장 복구시 이미 도로로 지목이 복구되어 있었고, 1978. 9. 1.경 작성된 신토지대장에도 지목이 도로로 기재되어 있으며, 현재 이 사건 제1토지의 현황이 도로이고, 포천시 신읍리 23 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 제1토지만을 제외하고 같은 리 23-1, 23-3 토지에 대하여는 1971. 12. 30. 포천군향교사업운영회 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌으며, 같은 리 23-4 토지에 대하여는 1964. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1965. 11. 24. 포천군 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사정에 근거하여 피고가 1963. 12. 30.부터 위 토지를 점유하여 왔다고 인정하고 있는바, 앞서 설시한 법리에 비추어 볼 때 이러한 사정만으로는 피고가 1963. 12. 30.경 또는 그전에 도로를 개설하여 이 사건 제1토지를 도로부지로 편입하였다거나 일반공중의 통행에 제공함으로써 소유의 의사로 이에 대한 점유를 개시하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 제1토지에 대한 피고의 취득시효 항변을 받아들인 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고 논지는 이유 있다.
3. 다음 이 사건 제2토지에 관하여 본다.
민법 제197조 제1항에 의하여 점유자를 소유의 의사로 점유한 것으로 추정함에 있어 그 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 자주점유에 관한 위 추정이 깨어지는 것임은 상고논지가 지적하는 바와 같다.
그러나 국가가 어떤 부동산을 점유하여 그 취득시효기간이 만료된 경우 그 시효기간 만료 후 그에 관한 소유명의를 취득함에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령의 절차에 의하였다거나 그 인근의 다른 부동산에 관하여는 오래전에 소유권보존등기절차를 취하면서도 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유가 있다 하여 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되지는 않는다 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 참조). 원심이 같은 법리에 의해 이 사건 제2토지에 관한 국가의 자주점유 추정이 번복되었다는 원고의 주장을 배척한 판단은 정당하고 거기에 자주점유 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원고의 이 부분 상고논지는 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환


(출처 : 대법원 2008.4.10. 선고 2008다7314 판결【소유권보존등기말소】        [공2008상,672])

2008마482  소송비용액확정   (사)   재항고기각
◇소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸하였다는 점이 소송비용액 확정절차에서 심리ㆍ판단할 수 있는 대상에 해당하는지 여부(소극)◇
소송비용액 확정절차에서 상대방은 신청인이 제출한 비용계산서의 비용항목이 소송비용에 속하는지 여부 및 그 수액에 대하여 의견을 진술하고 소명자료를 제출할 수 있을 뿐이고, 소송비용액 확정절차 외에서 이루어진 변제, 상계, 화해 등에 의하여 소송비용부담에 관한 실체상의 권리가 소멸되었다고 하더라도 이러한 사유는 소송비용액 확정결정의 집행단계에서 청구에 관한 이의의 소를 제기할 사유가 됨은 별론으로 하고 소송비용액 확정절차에서 심리ㆍ판단할 대상은 될 수 없다.

2008. 3. 31.자 2006마1488 결정 〔소송비용액확정〕        645
[1] 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우, 소송비용액 확정사건의 관할법원(=제1심법원)
[2] 소송비용액의 확정신청에 관한 사법보좌관의 처분에 당사자가 이의신청을 하여 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우, 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건의 관할법원
[1] 민사소송법 제110조에 의하면, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에는 그 재판이 확정되거나 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 제1심법원이 당사자의 신청을 받아 그 소송비용액을 확정하는 결정을 하는 것인바, 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우에도 그 소송비용액의 확정결정은 제1심법원이 하여야 한다.
[2] 소송비용의 부담자를 정한 판결이 확정된 후의 소송비용액의 확정신청에 대한 사법보좌관의 처분은 제1심법원의 사무를 행한 것이므로, 이에 대한 이의신청에 관하여 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건은 항고법원인 지방법원 합의부가 관할법원이 된다.

원심판례
서울중앙지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007나3390 판결

전문
대법원
제3부
판결

사건 2007다82028 소유권보존등기말소 등

원고, 상고인 원고
소송대리인 변호사 황상현

피고, 피상고인 대한민국
소송수행자 최익규, 이명선, 조한섭, 연제정

원심판결 서울중앙지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007나3390 판결

판결선고 2008. 4. 10.

주 문
원심판결의 원고 패소 부분 중 ○○시 ○○면 ○○리 2-6 임야 2,387㎡, 같은 리 3-2 임야 810㎡, 같은 리 24-5 전 906㎡에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.

이 유
상고이유(상고이유서 제출기간 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. ○○시 ○○면 ○○리 2-6 임야 2,387㎡, 같은 리 3-2 임야 810㎡, 같은 리 24-5 전 906㎡에 관한 청구 부분
구 지적법시행령(1960. 12. 31. 국무원령 제175호로 개정된 것, 이하 같다) 제3조에 의하면 토지소유권의 득실변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 토지대장에 이를 등록하지 못한다고 규정되어 있으므로, 구 토지대장상의 소유자 변△의 기재는 이 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 구 토지대장에 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 그 특정인이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 보아야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결 등 참조).
그러나 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없는 것이다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조). 따라서 구 지적법시행령이 적용되는 구 토지대장상의 소유자 변△의 기재에 있어서도 전 명의자가 사망한 이후에 그 명의자로부터 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 그 특정인이 적법하게 소유권을 이전받았다는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 그 특정인 소유권을 취득한 것으로 추정할 여지는 없는 것이다.
원심은, 그 판시 증거에 의하여 구 토지대장에 위 각 토지에 관하여 사정명의인인 소외 1이 소유권자로 기재되어 있다가 1962. 3. 19. 피고 앞으로 소유권이 이전된 사실을 인정한 다음, 구 지적법시행령이 적용되는 구 토지대장상 소유자 변△의 기재에 부여되는 추정력에 따라 피고가 그 무렵 소유권을 취득하였다고 판단하여 위 각 토지에 관한 원고의 소유권보존등기 말소등기절차이행청구를 배척하였다.
그러나 기록에 의하면, 위 각 토지에 관한 사정명의인인 소외 1은 1919. 1. 9. 경 사망한 사실이 인정되는바, 피고는 소외 1이 사망한 이후인 1962. 3. 19. 소외 1로부터 소유권을 각 이전받은 것으로 구 토지대장에 등재되어 있으므로, 피고가 앞의 법리에서와 같이 소유권을 적법하게 이전받았다는 특별한 사정을 주장·입증하지 않는 한 소유권을 취득한 것으로 추정될 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 피고의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에서 피고가 위 각 부동산의 소유권을 취득하였다고 단정한 것은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. ○○시 ○○면 ○○리 722-5 답 891㎡, 같은 리 722-13 답 1,275㎡, 같은 리 722-14 전 482㎡에 관한 청구 부분
원심은, 그 판시 증거에 의하여 위 각 토지에 관하여는 농지소표 수분배자 및 구 토지대장상의 소유자로 소외 2가 기재되어 있으므로 그 무렵 소외 2가 위 각 토지에 관하여 농지개혁법에 따른 농지분배절차를 통하여 적법하게 소유권을 취득하였고 소외 1은 위 각 토지에 관하여 그 무렵 소유권을 상실하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 ○○시 ○○면 ○○리 2-6 임야 2,387㎡, 같은 리 3-2 임야 810㎡, 같은 리 24-5 전 906㎡에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 안대희 _________________
대법관 김황식 _________________
주 심 대법관 이홍훈 _________________

2008다2890  원인무효에 인한 소유권보존등기말소 등   (나)   파기환송(일부)
◇당사자가 소장·답변서 그 밖의 준비서면을 제출한 후 불출석한 경우 법원이 변론을 진행하기 위하여는 위 서면을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)◇
민사소송법 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.

등기선례 200601-5

외국의 국적을 취득한 재외교민의 국내 부동산 처분에 따른 등기신청 절차  

외국시민권을 취득한 자가 국내에 입국하지 아니하고 국내 소유부동산을 처분하고 그에 따른 등기신청 행위를 할 경우에 제출하여야 하는 위임장에는 본인이 작성하였음이 틀림없다는 취지의 공증, 즉 위임장에 기재된 서명이 본인의 것임을 증명하는 본국 관공서(그 외국 관공서)의 증명이나 이에 관한 공증이 있어야 하므로 스웨덴주재 대한민국대사관의 영사가 확인한 증명으로는 이를 대신할 수 없다.
(2006.01.23. 부동산등기과－169 질의회답)
참조예규 : 등기예규 제992호, 제740호
참조선례 : 등기선례 Ⅰ제37항, Ⅱ 제22항, 제126항

등기선례4-342

재외국민의 상속재산 협의분할등


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협의에 의하여 상속재산을 분할하는 경우 그 상속인중에 재외국민이 있는 때에는 그 재외국민을 포함한 공동상속인 전원이 협의에 참가하여야 하며, 이때 재외국민이 입국할 수 없는 경우에는 국내에 거주하는 공동상속 인 이외의 자에게 이를 위임하여 상속재산의 분할협의를 할 수 있으나 공동상속인에게는 이를 위임할 수는 없으며(다만, 위임에 의하여 이를 할 수 없는 경우에는 상속인들이 작성한 협의분할계약서를 재외국민인 상속인에게 송부하여 재외국민이 이에 날인하여 상속재산을 분할할 수는 있음),또한 협의분할에 의한 상속등기를 신청할 때에는 협의분할서상의 상속인의 날인이 본인의 것 임을 증명하는 인감증명을 첨부하여야 하나 재외국민의 경우 상속재산 협의분할서상의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 증명하는 재외공관( 재외공관공증법 제2조 참조)의 확인서 또는 이에 관한 공정증서로 인감증명에 갈음 할 수 있다.
(1993. 11. 29. 등기 제2988호 질의회답)
참조예규 : 제776호, 제818호
참조선례 : 선례요지 Ⅰ 제325항, Ⅲ 제214항

판시사항
[1] 공익사업의 시행자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조에 의하여 토지대장에만 소유자의 기재가 있는 미등기 토지에 관한 보상금을 공탁하면서 공탁서에 피공탁자의 성명과 주소를 ‘불명(공부상 소유자의 성명과 주소 기재)’으로 기재한 경우, 그 공탁은 피공탁자를 특정하지 않은 절대적 불확지 공탁에 해당한다고 한 사례
[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조에 의하여 행해진 절대적 불확지 공탁에서 공탁금의 출급절차
[3] 공익사업에 편입된 수용토지의 정당한 상속인들이 공익사업의 시행자이며 공탁자인 지방국토관리청을 상대로 제기한 공탁물출급청구권 확인의 소가 적법하다고 한 사례

판결요지
[1] 공익사업의 시행자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조의 규정에 의하여 미등기 토지(토지대장에만 소유자의 기재가 있음)에 관한 보상금을 공탁하면서 공탁서에 피공탁자의 성명과 주소를 ‘불명(공부상 소유자의 성명과 주소 기재)’으로 기재한 경우, 그 공탁은 피공탁자를 특정하지 않은 절대적 불확지 공탁에 해당한다고 한 사례.
[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조에 의하여 행해진 절대적 불확지 공탁의 경우 공탁금을 출급하기 위해서는 사업시행자인 공탁자를 상대로 출급청구권 확인의 소를 제기하여 확정판결 정본을 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원은 위 판결정본이 공탁규칙 제30조 제2호에 정한 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’에 해당한다고 보아 공탁금을 지급하는 것이다.
[3] 공익사업에 편입된 수용토지의 정당한 상속인들이 공익사업의 시행자이며 공탁자인 지방국토관리청을 상대로 제기한 공탁물출급청구권 확인의 소가 적법하다고 한 사례.

참조판례
[2][3] 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557)

참조법령
[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조,민법 제487조,제488조 제3항
[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조,민법 제487조,제488조 제3항,민사소송법 제250조,공탁규칙 제30조 제2호
[3] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조,민사소송법 제250조,공탁규칙 제30조 제2호

전문
【전 문】


【원 고】 원고 1외 7인 (소송대리인 변호사 윤정보)
【피 고】 부산지방국토관리청
【변론종결】

2007. 8. 30.


【주 문】

1. 피고가 부산지방국토관리청장 명의로 2006. 11. 10. 창원지방법원 거창지원 2006년 금제474호로 공탁한 14,890,200원 중 원고들에게 각 별지 기재 표의 출급액란 기재 금액의 공탁물출급청구권이 있음을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.


【청구취지】

주문과 같다.


【이 유】

1. 기초 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 4(각 가지번호 포함), 을1 내지 7호증의 각 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 토지에 대한 수용재결과 보상금 공탁

(1) 경남 거창군 거창읍 대평리 7-1 하천 598㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 망 소외 1(1956. 12. 7. 사망)이 1921. 11. 15. 취득한 토지인데 토지대장에만 소유자로 등재되어 있었을 뿐 미등기 상태로 있던 토지이다.

(2) 피고는 황강 양항제 하천개수공사(이하 ‘이 사건 공익사업’이라고 한다)의 시행자로서 위 사업을 시행하면서 2004. 11. 4. 하천정비시행계획을 고시하고, 2005. 12. 23. 착공하여 2007. 12. 8. 준공을 목표로 현재 사업을 진행중이다.

(3) 이 사건 토지도 이 사건 공익사업에 편입되는 토지였는데 위 토지가 미등기인 데다가 망 소외 1의 거소도 알 수 없자, 피고는 이 사건 토지에 대하여 일간신문에 보상계획공고를 하는 등의 절차를 거쳐 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제28조에 의하여 중앙토지수용위원회(이하 ‘중수위’라고 한다)에 재결신청을 하였다.

(4) 중수위는 공익사업법 소정의 절차를 거쳐 2006. 9. 27.자로 이 사건 토지를 14,890,200원에 수용한다는 재결을 하였고, 위 재결에 따라 피고는 2006. 11. 10. 창원지방법원 거창지원 2006년 금제474호로 공탁자를 부산지방국토관리청장, 피공탁자의 성명을 ‘불명(공부상 소외 1)’, 주소를 ‘불명(공부상 대구부 남정 126)’으로, 법령조항을 ‘공익사업법 제40조 제2항 제2호’, 공탁원인사실을 ‘위 수용재결에 의한 보상금을 지급하려 하여도 진정한 소유자를 알 수 없다.’는 것으로 하여 14,890,200원을 공탁하였다.

나. 원고들의 상속

(1) 망 소외 1이 1956. 12. 7. 사망하고 장남인 호주상속인 소외 2가 소외 1의 단독상속인이 되었고, 소외 2가 1978. 11. 16. 사망하여 그 처인 소외 3과 자인 소외 4, 원고 1, 2, 3, 4가 소외 2를 공동상속하였으며(상속분은 소외 3과 원고 4가 각 0.5, 호주상속인인 원고 1이 1.5, 나머지 원고들이 각 1이다), 소외 3이 1991. 10. 23. 사망하여 그 상속분을 소외 4, 원고 1, 2, 3, 4가 다시 상속하였고(모두 균분상속), 소외 4가 2006. 7. 3. 사망하여 그 상속지분을 처인 원고 5, 자인 원고 6, 7, 8이 공동상속(상속분은 처인 원고 5가 1.5, 나머지 원고들이 각 1이다) 하였다.

(2) 위 원고들의 상속분을 계산하면 별지 목록 기재 상속지분 란의 기재와 같다.

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는 공익사업법 제40조의 사업시행자는 재결에 의하여 소유권을 취득하고 그로 인해 토지소유자가 입은 손실을 보상할 의무를 지는 자로서 권리 의무의 주체가 되는 국가를 의미하므로, 국가가 아닌 행정청에 불과한 피고를 상대로 한 이 사건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공탁은 피공탁자를 특정하지 아니한 채로 공익사업법 제40조의 규정에 의해 행해진 절대적 불확지 공탁에 해당하고(피공탁자의 성명과 주소가 모두 불명으로 기재되어 있다), 절대적 불확지 공탁의 경우 공탁금을 출급하기 위해서는 사업시행자인 공탁자를 상대로 출급청구권 확인의 소를 제기하여 확정판결 정본을 공탁공무원에게 제출하고, 공탁공무원은 위 판결정본이 공탁규칙 제30조 제2호에 정한 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’에 해당한다고 보아 공탁금을 지급하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공익사업의 시행자는 피고이며, 이 사건 공탁서에 공탁자가 부산지방국토관리청장으로 기재되어 있기는 하나 이는 사업시행자인 피고가 대표자인 청장 명의로 공탁을 한 것에 불과하여 공탁자도 피고로 봄이 상당하므로, 원고들이 이 사건 공익사업의 시행자이며 공탁자인 피고를 상대로 공탁물출급권이 있음을 구하는 이 사건 소를 부적법하다고는 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 토지는 망 소외 1의 토지이고 원고들이 이를 별지 기재 상속지분 란의 기재와 같은 비율로 상속하였으므로, 이 사건 공탁금의 출급청구권도 원고들에게 각 그 상속지분 비율에 따라 귀속한다고 봄이 상당하다(다만 원고 6, 7, 8의 각 상속지분인 22/495에 해당하는 금원은 661,786.67원임이 계산상 명백하지만 위 원고들이 구하는 바에 따른다).

4. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 표 : 생략]
판사 김상국(재판장) 김태규 이충표

판시사항
[1] 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우, 토지의 수용으로그 가압류의 효력이 소멸되는지 여부(적극) 및 수용되는 토지에 대한 가압류가그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 효력이 미치는지 여부(소극)
[2] 토지의 수용으로 그 토지에 관한 모든 법적인 제한이 소멸되고 완전한소유권을 원시취득하는 것을 규정한 토지수용법 제67조 제1항이 헌법상의평등권을 침해하는 것인지 여부(소극)

판결요지
[1] 토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다.
[2] 공공필요에 의한 토지수용에 있어서 수용자가 취득하는 소유권이 담보물권 기타 모든 법적인 제한이 소멸된 완전한 소유권이어야 하는 것은 공익목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 합리적인 조치라고 할 것이고, 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있으므로, 그러한 보전절차를 취하지 아니한 사람과 보전절차를 취한 사람을 동일하게 취급하지 아니한다고 하여 위 규정이 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.

따름판례
대법원 2003. 7.11 선고 2001다83777 판결, 대법원 2004. 4.16 선고 2003다64206 판결

참조법령
[1] 토지수용법 제61조,제67조 제1항,민법 제187조,민사소송법 제696조
[2] 토지수용법 제67조 제1항,헌법 제11조

관련문헌
  <주석서>
    주석 민사집행법 p.81

원심판례
창원지방법원 1998.10.8. 98나5030

전문
2000. 7. 4. 98다62961 배당이의

【원고, 상고인】 엄△석
【피고, 피상고인】 김◇금 외 1인
【원심판결】 창원지법 1998. 10. 8. 선고 98나5030 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
토지수용법 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 가압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 가압류가 그 수용 보상금 청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또, 공공필요에 의한 토지수용에 있어서 수용자가 취득하는 소유권이 담보물권 기타 모든 법적인 제한이 소멸된 완전한 소유권이어야 하는 것은 공익목적을 달성하기 위하여 불가피한 것으로 합리적인 조치라고 할 것이고, 토지수용법의 위 규정에 의하여 토지수용으로 인하여 그 토지에 대한 가압류집행의 효력이 상실된다고 하더라도 토지수용 후 그 보상금에 대하여 다시 보전절차를 취할 수 있으므로, 그러한 보전절차를 취하지 아니한 사람과 보전절차를 취한 사람을 동일하게 취급하지 아니한다고 하여 위 규정이 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.
이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)