조상땅 조치법 2011다35210

조상땅찾기 관련 판례: 조치법

사 건 2011다35210 손해배상(기)
원고, 피상고인 제주양돈축산업협동조합
소송대리인 변호사 고석상
피고, 상고인 피고 1 외 3인
피고 4의 소송대리인 변호사 권범
원 심 판 결 제주지방법원 2011. 3. 30. 선고 2010나347 판결
판 결 선 고 2012. 2. 9.
원심판결 중 피고 제주특별자치도에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방
법원 합의부에 환송한다.
피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고이유에 대하여
가. 상고이유 제2, 3점에 대하여
구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항은 구법 소정의 확인서를 발급받으려는 사람은 시․구․읍․면장이 보증인으로 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 확인서 발급신청을 하도록 규정하고 있고, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의것, 이하 ‘구시행령’이라 한다) 제7조 제1항은 보증인은 독립하여 그 직무를 공정․성실․신속하게 수행하여야 한다고 규정하는 한편, 구시행령 제9조 제3항은 보증인은 보증서 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단하는 때에는 보증서에 날인하여야 하며,
보증인 3인의 날인이 있는 때에는 당해 동․리의 보증인 중 시․구․읍․면장이 지정하는 보증인이 보증서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목
적으로 제정된 것이라는 점(구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법 소정의 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 대하여 실제의 권리관계를 공정․성실․신속하게 확인하여보증서를 작성할 주의의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 서귀포시 성산읍 시흥리 2245 임야 5,117㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)는 소외 1(소외 1의 주소 등 생략) 소유의 토지였는데, 소외 1이 1958. 9. 2. 사망하여 장남인 소외 2가 이를 단독으로 상속한 사실, 소외 3은 2006. 4. 5. 당시 시행 중이던 구법에 따
라 피고 피고 1, 2, 피고 3(이하 ‘피고 보증인들’이라 한다)로부터 ‘소외 3이 1981. 9.9. 조부인 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라고 한다)를 교부받고, 2006. 6. 28.남제주군수로부터 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 발급받은 다음, 이를 기초
로 2006. 7. 31. 이 사건 토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실은 소외 3이 피상속인이라고 주장하는 조부 소외 1은 한자 이름이 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있는 소외 1과 동일하나 이 사건 토지와는 아무런 관련도 없는 사람인 사실, 그런데 피고 보증인들은 이 사건 보증서 작성 이전에는 소외 3을 전혀 알지못하였고, 소외 3의 피상속인인 망 소외 1이 누구인지도 알지 못한 상태에서 이 사건 보증서를 작성하였던 사실, 피고 보증인들은 이 사건 토지의 원래 소유자였던 소외 1을 소외 4로 알고 있었으나 호적상 이름은 모르고 있었던 사실, 피고 보증인들은 소외3이 제시한 제적등본에 기재된 소외 1의 한자 이름이 토지대장상 소유자 소외 1의 한자 이름과 같다는 점만을 확인하고 소외 3에게 이 사건 보증서를 작성하여 주었던 사실 등을 인정한 다음, 피고 보증인들은 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 보증인으로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 보증인들로서는 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 대하여도 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하였어야 할 것이고, 그 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하였어야 할 것임에도 불구하고, 보증서 발급신청 이전에는 토지대장상 소유자 소외 1이 누구인지 토지대장상 소유자 소외 , 1과 보증서 발급신청인인 소외 3이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 소외 3이 제시하는 제적등본에 기재된 소외 1의
한자 이름이 토지대장장 소유자 소외 1과 동일하다는 점만을 들어 이 사건 보증서를 작성하였음이 분명하므로, 피고 보증인들로서는 구법 소정의 보증인들이 보증서를 작성함에 있어서 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 피고 보증인들에게 과실이 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보증인의 주의의무 및 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.

나. 상고이유 제1점에 대하여
구법 소정의 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어지게 되었다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 보증인들은 앞서 본 바와 같은 과실로 허위내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및소외 3 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실을 알 수 있으므로, 피고 보증인들은 위 등기를 진실한 것으로 믿고 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고 보증인들에게 손해 배상의무가 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.

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