조상땅찾기 시효취득, 분묘기지권, 장사법

대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결

[지료청구] [공2021상,1018]

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[판시사항]

구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온.공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 나부터 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)

전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)

 

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[판결요지]

[다수의견]  2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온.공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.

경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)

취득시효형 분묘기지권은 당사자가 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.

취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적.사회적 배경,분묘를 둘러쌓고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.

경상남도 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)

3. 이 사건에 대한 판단

원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게  이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 겻으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)

[전 문]

[원고. 피상고인]  원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 박종준)

[피고, 상고인]  피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인)

[원심판결]  수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결

[주 문]

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)