[조상땅] 조상땅 이성양자 93므119

조상땅찾기 관련 판례: 이성양자

모든 법이 미래를 향해 달려나가지만 사건이 터질 때마다 구법 규정을 더듬어야 하는 하는 분야가 하나 있다. 바로 상속이다. 상속 -상속분, 상속순위, 심지어는 상속회복청구도- 은 상속 개시시의 법률에 따른다. 이는 민법 부칙에 그리 규정해 놓았기 때문만은 아니다. 우리법은 사람이 사망하였을 때 저절로 상속이 된다고 하고 있으므로, 그 시점의 권리관계는 그 당시의 법률에 따라 정하여지는 것이 옳은 것이다. 이것은 그 상속분이 남녀평등의 원칙에 반하여 위헌이라거나 그 후의 법개정으로 폐기되었다거나 하는 것과는 다른 문제다.

 민법(1958. 2. 22. 제정 법률 제471호) 부칙 제25조 (상속에 관한 경과규정)

① 본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.

② 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간중에 만료하는때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.

 민법(1977. 12. 31. 개정 법률 제3051호) 부칙

①이 법은 공포후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.

⑤이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 종전의 규정을 적용한다.

 민법(1990. 1. 13. 개정 법률 제4199호) 부칙 제12조 (상속에 관한 경과조치)

① 이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.

② 실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.

 때문에 가끔은 피곤한 문제가 생긴다. 민법 제정 후에는 별다른 문제가 없지만, 가끔은 그 이전의 상속도 쟁점이 되기 때문이다. 주지하다시피1959. 12. 31. 이전은 의용민법의 시대, 즉 일본민법을 적당히 적용하는 시대였지만, 친족과 상속에 관하여는 조선 전래의 관습에 의하고 있었다. 그것이 정말 우리나라의 관습인지는 의문이 있다. 여하튼 관습이란 성문으로 제정되어 있는 것이 아니므로, 문제가 생기면 그때그때 자료를 찾아보는 수밖에 없다.1 그리고 시간이 지나면서 조선민사령에 이런저런 규정이 들어와 관습을 대체하기도 하였다. 이른바 '이성양자'라는 것도 그렇게 관습이 대체된 한 예이다.

성씨의 관념이 철저하였던 우리나라에서는 대를 잇기 위해 양자를 들이기는 했어도 이성(異姓)의 자를 양자로 들이는 법은 없었던 것 같다. 적어도 법적으로 의미 있는 과거인 조선 후기부터 일제시대까진 그러했다. (고려시대, 혹은 조선 전기엔 어땠는지, 그건 모르겠다. 아마도 유교 관념이 착근하기 전의 한국 가족법은 현재와 매우 달랐으리라 생각은 되지만, 이것은 한국사 전공자가 아닌 필자가 감히 운위할 분야가 아니다) 아래는 조선시대의 관습이라고 일본이(그리고 우리나라의 법원행정처가) 조사하여 채록한 내용이다.2

 (1)이성자는 양자로 할 수 없다.

1. 양자는 반드시 동렬친족(동렬친족이란 남계의 혈족인 방계친족이면서 자기의 존속도 아니고 또 비속도 아닌 자 즉 형제, 종형제 등을 말한다)의 자(남) 중에서 취하여야 하고 그 외의 자는 양자로 할 수 없다. 대전회통원전입후(大典會通原典立後)의 조(條)에 "嫡妾俱無子者告官立同宗支子爲後兩家父同命之父歿則母告官尊屬與兄弟及孫不相爲後"라고 되어 있는 것은 이 의미에 불과하다. 또한 실제의 관습상으로도 이를 엄수하고 결코 어기는 일이 없다. 그러므로 양자로 할 수 있는 자는 언제나 양부가 되는 자의 친족뿐이고 그 처의 친족은 이를 양자로 할 수 없다. (1911. 12. 20. 경성지방재판소장 앞 취조국(取調局) 회답, 舊司27면) (彙集87면)

2. 동성동본이 아니면 양자를 할 수 없다. 다만 사성(賜姓)으로 인한 이성인 경우에는 향관(鄕貫)을 달리하는 친족간에 잇어서 양자연조(緣組)를 할 수 있다. 환언하면 양자연조는 남계의 혈족간에 한하여 이를 할 수 있다. 그리고 이상의 관습은 상층, 중층, 하층의 사이에 차이가 없다. (1912. 2. 28. 공주지방재판소장 앞 취조국 회답, 舊司30면) (彙集96면)

3. 이성의 자를 양자(수양자의 경우를 제외함)로 할 수 없는 것은 조선 고래의 관습이다. (1916. 12. 28. 조선고등법원판례, 錄 3卷 1070면) (요지집 716면)

4. 관습상으로는 양자는 동성동본간에 한하여 이를 할 수 있다. 김해 김씨 중에는 원주 김씨와 마찬가지로 신라 경순왕으로부터 나온 것이 있지만 동본인 동성이 아니기 때문에 서로 양자를 할수 없다. 그리고 동성인 일족이 분기(分岐)하여 본관을 달리하게 되었을 때에도 또한 다른 것이 없다. (1919. 11. 24. 평양지방재판소 민사부 앞 정무총감 회답, 彙集 366면)

 그런데 이성양자를 허용하는 조선민사령 개정으로 이러한 관습은 일대 전기를 맞게 되었다.

 조선민사령(1939. 11. 10. 개정, 1940. 2. 11. 시행, 조선총독부제령 제19호)

제11조 ①조선인의 친족 및 상속에 관하여는 별도의 규정이 있는 것을 제외하고, 제1조의 법률에 의하지 아니하고 관습에 의한다. (이하생략)   
제11조의2 ①조선인의 양자결연에 있어서 양자는 양부모와 성을 같이하지 아니하여도 된다. 다만, 사후양자의 경우에 있어서는 그러하지 아니하다.

 이 개정은 아마도 일본법을 조선에 이식하려는 총독부의 시책으로 추진된 것이 아닌가 싶지만, 그로부터 5년여만에 조선이 해방되었음은 주지의 사실이다. 물론 해방 후에도 한동안은 의용민법의 시대가 계속되었지만, 위 규정이 과연 법으로서 제대로 자리잡을 수 있었을까? 제정민법은 양자의 요건 자체로 동성동본을 요구하지는 않았으나 대신 이성 또는 이본(異本)양자는 호주상속을 할 수 없는 것으로 못박았다.

민법 제877조 (양자의 금지) ②양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다.

제정 이후 현재와 동일하게 상속 관련 규정이 개정된 1990. 1. 13. 이전까지의 민법은 호주에 대해 상속분의 50%를 가산해 주는(민법 제1009조 제1항 단서) 외에는 다른 혜택을 주지 않았다. 그러나 의용민법시대에는 재산상속이 호주상속에 결부되어 있었고, 호주상속에 있어 양자는 적자가 없는 경우 적자와 동일하게 취급되었으므로, 양자의 자격이 있는지 여부가 매우 중요하였다.3  때문에 이성양자의 효력에 관한 대법원 판례들이 60년대에 한동안 쏟아져 나왔는데, 이 판례들은 초지일관하게 그 효력을 부인해 왔다.

 현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으며 다만 환관가와 봉시가에 한하여 이성양자 제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 1915.4.1 개정 민적법의 실시와 동시에 철폐되었으므로 적어도 위 개정민적법 실시이후의 구 민법 실시기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 법률상 당연 무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 호적부상의 이성양자를 당연 무효인 것으로 인정하여 상속등기신청을 부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 각하하여야 옳다고 보는바,

이와같은 견해아래 등기공무원이 1940. 2. 12. 결정외 1의 이성양자로 입양한 망 결정외 2의 이성양자 (1943. 4. 30. 입양신고) 본건 신청인의 상속등기 신청을 각하한 결정은 정당하므로 원심은 이 등기공무원에 대한 이의를 각하한 1심결정을 유지하고 항고를 기각하였어야 할것임에 불구하고 이성양자를 허용한 조선민사령 제11조의2(동규정은 서양자 제도에 관한것 인지 본건과 같은 서양자가 아닌 이성양자 제도에 관한것이 아니므로 본건 이성양자에 적용될 여지가 없다)가 유효하다는 견해로 1심 결정을 취소하고 등기공무원에게 본건 등기를 명한 원심조치는 이성양자 제도에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있다. (대법원 1967. 4. 24.자 65마1163 결정)

당원판례에 의하면 일정시의 민사령 제11조, 제1.2항의 이성양자 내지 서양자 제도에 관한 규정은 우리나라 고래의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 한다는 이유로 일정퇴각과 동시에 자연소멸된 것이며 우리나라에서는 1915.4.1. 개정 민적법 실시 이후 1959.12.31.까지의 의용민법 실시기간 중에는 이성양자는 인정되지 아니하였다고 풀이하고 있는바(당원 1949.3.26 선고, 4281민상348 사건 1968.1.31. 선고 67다1940 사건 참조) 상고논지중 위 기간중인 1934.4.16 당시에 이성양자가 성립될 수 있다는 상고논지는 이유없는 것이고... 원고가 소외 2와 소외 3 사이에 출생한 친생자로 신고한 1934.4.16에는 원고가 아직 소외 1에 의하여 인지되기 이전임으로 원고(원고는 당시 생모 소외 4의 성을 따라 (성명 생략)으로 생모의 호적에 입적되었었다)와 소외 2 사이에 동성동본의 관계가 성립할 수 없음으로 위 친생자로서의 신고를 입양신고로 본다 하더라도 그 입양은 입양의 성립요건을 흠결하는 무효의 것으로서 소외 1이 1955.1.7에 원고를 인지하였다 하여 무효의 입양의 유효화 될 수 없을 뿐 아니라...  (대법원 1970. 3. 24. 선고 69다1400 판결)

다만 한 가지 예외는 이른바 환관의 경우였으나, 이는 엄밀히 말하면 이성양자의 문제라기보다는 원칙적으로 입양이 될 수 없는 호주의 직계비속장남자가 타가에 입양될 수 있는 예외에 관한 것이었다.

소외 1의 장남인 환자 소외 2가 환관 소외 3의 양자이던 환관 소외 4의 양자로 입양할 당시(그 입양시기는 원판결이 채택한 갑 제2호증과 같은 제33호증의 기재에 의하면, 1900경임을 알 수 있다)에 있어서의 우리나라의 관습에 의하면, 장남인자라도 환자(거세자)인자는 자가계승의 적격(추정 호주상속인이 될 수 있는 적격)을 상실하므로 환관가의 양자로서 타가에 입양할 수 있었다 할 것이므로, 같은 취지의 판단 아래, 소외 2의 입양을 적법한 것이라고 판시한 조치는 정당하고... (대법원 1972. 7. 25. 선고 71므8 판결)

위 판결들에서 흥미로운 점은 조선민사령 제11조의2를 서양자(壻養子)의 경우로 축소 해석하거나 혹은 해방과 더불어 규범력이 소멸하였다고 본 것이다. 그러나 조선민사령 그 자체는 관습이 아니라 성문법이었고, 성문법이란 관습과 반드시 합치하여야 하는 것은 아니며, 오히려 관습을 뒤집는 법의 제정도 있을 수 있다(그것이 타당한지는 별론). 그렇다면 적어도 조선민사령이 유효하게 적용된 동안의 이성양자에 대하여는 그 규정에 따라 이성양자의 효력 유무를 판단하여야 하는 것이 아닐까? 이성양자에 관한 조선민사령의 위 규정은 제정민법 시행 당시까지 그대로 존속하였고, 1945. 11. 2.자 미군정청 법률 제21호는 "모든 법률 또는 조선 구정부가 발표하고 법률적 효력을 가진 규칙, 명령, 고시 기타 문서로서 1945. 8. 9. 시행중인 것은 기간에 폐지된 것을 제외하고 조선군정청에서 특수명령으로 폐지될 때까지 그 효력이 계속된다"고 하였으며, 1948년의 제헌헌법 제100조도 구법 조항은 원칙적으로 헌법에 저촉되지 않는 한 유효하다고 규정하고 있다.4 이성양자가 구래의 관습에는 반한다고 할 것이나 과연 헌법이나 다른 실정법에도 반한다고 할 수 있을까? 학설로는 조선민사령 개정 후의 이성양자의 효력은 인정하여야 한다는 것이 일반적이었고, 결국 위 대법원 판례는 93년에 이르러 다음과 같이 변경되었다.

우리나라의 종전의 관습에 의하면 이성양자제도는 원칙적으로 인정되지 아니하였고 다만 환관가 등에 한하여 이성양자가 허용되던 때가 있었으나, 1915.4.1. 개정 민적법이 시행됨에 따라 그 제도도 철폐되었으므로, 1915.4.1.부터는 이성의 자(子)를 양자로 하는 것이 법률상 허용되지 아니하였다. 

그러나 1939.11.10. 신설되어 1940.2.11.부터 시행된 조선민사령 제11조의2는 제1항에서 "조선인의 양자연조(양자연조)에 있어서 양자(양자)는 양친(양친)과 성(성)을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940.2.11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있게 되었다고 할 것이다. 

따라서 종전에 당원이 1967.4.24. 자 65마1163 결정; 1967.10.31. 자 67마823 결정; 1968.1.31. 선고 67다1940 판결; 1968.11.26. 선고 68다1543 판결; 1970.3.24. 선고 69다1400 판결; 1970.6.30. 선고 69므67 판결; 1977.7.26. 선고 77다433 판결; 1992.10.23. 선고 92다29399 판결 등에서 판시한 의견중 이와 견해를 달리하여 조선민사령 제11조의2가 시행된 후에도 현행 민법이 시행되기 전날인 1959.12.31.까지는 이성의 자를 양자로 하는 것이 허용되지 않았다는 취지로 해석한 의견은 변경하기로 한다. (대법원 1994.5.24. 선고 93므119 전원합의체 판결)

나아가 이성양자의 상속등기를 허용하지 않았던 종전 등기예규 또한 위 판례의 변경에 부응하여 모두 변경되었다.

구민법하에서 이성양자가 상속등기를 신청한 경우 그 수리 가부 (제정 1998. 3. 24 등기예규 제925호)

현행 민법이 시행(1960. 1. 1)되기 전 의용 민법(조선민사령)의 시행 중에 있어, 개정 민적법이 시행된 1915. 4. 1.부터 1940. 2. 10.까지는 이성양자제도가 허용되지 않았으나, 개정 조선민사령이 시행된 1940. 2. 11.부터 현행 민법이 시행되기 전인 1959. 12. 31.까지는 사후양자가 아닌 한 이성양자제도가 인정되었으므로, 위 기간중에 호적부에 이성양자로 기재되어 있는 자가 상속등기를 신청한 경우에는 등기공무원은 언제 그 입양신고가 되었는지, 사후양자는 아닌지 등을 면밀히 조사하여 그 수리여부를 결정하여야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체판결 참조).

부 칙  (다른 예규의 폐지) 이성양자의 상속등기의 처리(구)(등기예규 제107호, 예규집 제209항)는 이를 폐지한다.

여하튼 이성양자를 둘러싼 논란은 이것으로 일단락되었는데 문제는 그 뒤처리이다. 예를 들어 호주인 망인의 유족으로 이성양자와 그보다 후순위의 가족, 예컨대 망인의 처가 있었고, 구 판례에 따라 이성양자의 상속권이 배척됨에 따라, 망인의 처가 이성양자를 제치고 자신이 호주승계를 하여 재산을 모두 상속받은 경우, 변경된 판례에 따르면 망인의 처가 상속을 받은 것은 잘못된 것이다. 그렇다면 망인의 처는 판례변경에 따라 소급적으로 참칭상속인이 되는 것일까? 그렇다면 이성양자는 상속회복청구를 할 수 있을까? 할 수 있다고 해도, 제척기간은 또 언제부터 진행하는 것일까?

일단 구 관습에 따른 상속회복청구권의 제척기간은 상속권 침해를 안 날로부터 6년, 상속 개시일로부터 20년이지만, 후자의 제척기간은 대법원의 전원합의체 판결로 그 효력이 부인되었다. 때문에 의용민법시대의 상속권 침해를 이유로 한 상속회복청구에 관해서는 현재는 '안 날로부터 6년'의 기간만 적용되고 있다.

사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.

그런데 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것)이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 위 20년의 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 진정상속인은 모든 상속재산에 대하여 20년 내에 등기나 처분을 통하여 권리확보를 위한 조치를 취하여야 할 무거운 부담을 떠안게 되는데, 이는 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다. (대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결)

제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제25조 제1항은 ‘본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있는바, 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 상속회복청구권은 위 부칙 제25조 제1항에 의하여 제정 민법 시행 전의 구법인 구 관습법의 적용을 받고, 구 관습법상 상속회복청구권은 상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년이 경과하면 소멸한다고 할 것이다 (대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등 참조). (대법원 2007.4.26. 선고 2004다5570 판결)

문제는 관습을 폐기한 판결의 효력이 어디까지 미치느냐는 것인데, 위 전원합의체판결의 다수의견은 이 점에 대해 명시적으로 판단하고 있지 않으나, 20년의 제척기간을 적용한 종전 판례들을 변경한 점에 비추어, 소급효를 인정하였던 것이 아닌가 싶다. 반면 반대의견은 종전 판례를 폐기하여서는 안 된다고 하여 장래효만을 인정하고 있다.

관습법은 성문법률을 보충하는 효력을 가지는 것이기는 하지만 법률의 효력을 가지는 것이어서, 그러한 관습법에 위헌적 요소가 있는 경우, 우리의 성문법률 위헌심사제도 아래에서는 헌법재판소를 통한 위헌선언이 이루어질 길이 없고 법원에 의하여 위헌성이 판정되고 그의 적용이 배제되어야 할 터이므로 그렇게 되면 실질상 위헌법률선언과 같은 결과를 낳을 것인 바, 그 경우에는 헌법상의 법치주의 원칙에서 나온 법적 안정성 내지 신뢰보호원칙에 바탕을 둔 위헌결정의 불소급효원칙(헌법재판소법 제47조 제2항)의 정신에 따라 그 선언이 있는 날 이후로만 그 관습법의 효력이 상실되도록 함이 상당하다. ....  이 사건에서, 그 관습에 위헌적 요소가 있음이 확인된다고 하더라도 향후로는 그에게 법적 확신을 부여하지 아니하기로 판단하는 것만으로도 다수의견이 의도하는 바의 그 관습법에 관한 법적 처리는 달성되는 것이지, 더 나아가 그 관습법을 생성시킨 그 판결들의 효력을 모조리 상실시켜 종래의 그 관습법의 성립근거를 소급적으로 박탈하는 결과까지 낳게 하여서는 안될 것이다.
결국, 그 관습법의 존립의 근거가 된 그 판결들은 위헌법률불소급효원칙의 정신에 비추어 변경됨이 없이 그대로 유지되어야 옳다고 하겠다. (위 2001다48781 판결)

대충 생각해 보면, 이성양자의 문제는 관습법의 문제는 아니고, 효력이 미치는 성문법 규정을 무시한 데 따른 것에 불과하다. 그러므로 종전의 판례에 따라 상속등기를 한 사람은 (사법당국의 법적 오해로 인한 것이지만, 어쨌든) 참칭상속인이 될 수밖에 없다. 이는 관습법 변경의 소급효와는 무관한 문제라 할 것이다. 다만 그에 대하여 상속회복청구를 할 수 있느냐는 다른 문제인데, 현재의 판례에 비추어 보면, 이 또한 현재로서는 가능하다고 보아야 할 것이다. 상속 당시에는 20년의 제척기간을 정한 구 관습이 유효하였다 하더라도, 그것이 폐기되고 한 이후에 제기된 상속회복청구의 소에는 (상속이 과거에 있었다는 이유로) 구 관습상의 20년의 제척기간을 원용할 수 없을 것이기 때문이다. 물론 이것은 사견일 뿐이다. 혹시 반대 취지의 판례나 예규가 있는데 내가 못 찾고 있는 데 불과한지도 모르겠다.

여하튼, 21세기도 10년이 지난 지금에 이르러서도 여전히 총독부 시절의 법규가 문제되는 분야는 아마 이 상속법이 거의 유일하지 않을까 싶다. 법리적으로는 그게 당연하다고 할지라도, 왠지 그로테스크하다. 이 '과거청산의 시대'와는 안 맞는 복고풍 같기도 하고.